Разработка программного обеспечения фз 44. Закупки программного обеспечения учреждениями образования

Елена Иванова 29 июля 2016 г. 13:10

Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ) регулирует, отношения, касающиеся заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются:

● поставка товара;

● выполнение работы;

● оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества).

О том, что Закон распространяет свое действие на отношения по распоряжению интеллектуальной собственностью, к которой относится и программное обеспечение , прямого указания нет. Отношения по вопросу распоряжения интеллектуальной собственностью, регулируемые ч.4 ГК РФ, - это самостоятельный вид гражданско-правовых отношений. Это не поставка товара, не выполнение работ и не оказание услуг. Распоряжение интеллектуальной собственностью происходит в специально установленных законом формах:

● договор об отчуждении исключительного права - ст. 1234 ГК РФ;

● лицензионный договор - ст. 1235 ГК РФ.

В связи с этим нет однозначного понимания, как применять 44-ФЗ в отношении интеллектуальной собственности, а именно:

● при подготовке заявки на тендер;

● при заключении государственных контрактов.

Подача заявки на тендер

Одним из документов заявки на аукцион является согласие участника с техническим заданием. В зависимости от предмета закупки (услуга или товар) форма заявки участника может меняться.

При подаче заявки на аукцион, предметом которого являются «услуги», Участник должен приложить свое согласие на выполнение таких услуг, а при подаче заявки на поставку товара - дополнительно указать страну происхождения товара. Причем, необходимо прописывать наименование страны происхождения товара ещё и тогда, когда товар (или материал, о котором упоминается в аукционной документации) используется при выполнении работ или оказании услуг.

Отметим, что контролирующие органы нередко относят лицензионные договоры в целях применения положений Закона №44-ФЗ к договорам об оказании услуг (смотрите, например, решение УФАС по РТ от 14.05.2014 №97-кз/2014 в отношении Государственного комитета РТ по закупкам - ГАРАНТ.РУ).

Однако, часто встречаются случаи отклонения заявок в виду не указания Участником на страну происхождения товара . Последующие обращения в ФАС и жалобы на конкурсную комиссию не всегда могут обернуться для вас положительным исходом, также стоит обратить внимание, что это длительная процедура.

Со своей стороны, рекомендую в случае, если поставляется программное обеспечение или оказываются услуги, при которых используется какое-либо программное обеспечение (далее ПО), указывать страну происхождения товара. Так сказать - перестраховаться.

Заключение государственного контракта

Суть лицензирования ПО заключается не в приобретении самих компьютерных программ в коробочном или электронном виде, а в приобретении лицензии - дающей его владельцу право использования результатов интеллектуальной деятельности в рамках соглашения с правообладателем (компанией-разработчиком). Заключение лицензионного договора по предоставлению права использования ПО является необходимым условием для всех пользователей программного обеспечения любых вендоров (см. подробнее Постановление по делу № А65-3927/2015 от 28.09.2015. 11-й ААС).

Практика показывает, что не все контракты являются лицензионными, они по своей сути шаблонные и описывают основные договорённости между исполнителем и заказчиком - предмет, сроки выполнения работ, стоимость, пени, санкции и пр. Объем передаваемых прав, территориальное действие, срок, а также права и обязанности сторон в отношении интеллектуальной собственности обычно в контракте не содержатся.

Может ли заказчик по Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) купить программное обеспечение, произведенное в Российской Федерации, но не включенное в Реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (ПП 1236 от 16.11.2015)? Может ли заказчик по Закону N 44-ФЗ купить иностранное программное обеспечение в составе оборудования или компьютера? Нужно ли готовить обоснование закупки иностранного программного обеспечения, если оно предустановлено на оборудование или компьютер производителем?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Закупка оборудования с предустановленным программным обеспечением, происходящим из иностранных государств, возможна только в случае обоснованной невозможности соблюдения запрета на допуск такого программного обеспечения.
На закупку российского программного обеспечения, сведения о которой не включены в Реестр российских программ, указанный запрет не распространяется, однако такую позицию с высокой вероятностью придется отстаивать в суде.

Обоснование позиции:
В соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), упомянутым Вами Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236 установлен запрет на допуск программного обеспечения (далее - ПО), происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Постановление N 1236).
Согласно Постановления N 1236 указанный запрет распространяется на допуск ПО для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, а также исключительные права на такое ПО и права использования такого программного обеспечения. Исключений для случаев приобретения заказчиком компьютерного оборудования с предустановленным ПО не установлено, соответственно, запрет, установленный данным постановлением, распространяется и на такие закупки.
Сказанное подтверждает многочисленная правоприменительная практика (смотрите, например, ФАС от 24.10.2016 N К-1725/16, решение УФАС по Астраханской области от 02.06.2017 N 173-РЗ-04-17, решение УФАС по Кемеровской области от 18.05.2017 N 284/З-2017, постановление УФАС по Челябинской области от 13.04.2017 N 7.30-4.2/69-2017, решение УФАС по Республике Крым и городу Севастополю от 20.12.2016 N 08/3205-16), а также судебная практика (смотрите, например, постановление Одиннадцатого ААС от 07.07.2017 N 11АП-7913/17).
Постановления N 1236 установлены исключения, дающие право не соблюдать запрет на допуск иностранного ПО:
- в реестре отсутствуют сведения о ПО, соответствующем тому же классу ПО, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;
- ПО, сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу ПО, что и ПО, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.
Невозможность соблюдения установленного N 1236 запрета по указанным выше причинам должна быть обоснована. Порядок подготовки указанного обоснования утвержден п. 1 Постановления N 1236.
Под "реестром" в приведенных выше нормах очевидным образом понимается единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - Реестр), Правила формирования и ведения которого утверждены тем же п. 1 Постановления N 1236.
Соответственно, если на оборудование или компьютер предустановлено иностранное ПО и в Реестре российских программ отсутствуют аналоги, либо российский аналог по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке ПО, заказчик должен обосновать невозможность соблюдения запрета, установленного Постановлением N 1236.
В настоящее время в ряде случаев, ссылаясь на положения Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Закон N 149-ФЗ), согласно которой программы для электронных вычислительных машин и базы данных, сведения о которых включены в Реестр, признаются происходящими из Российской Федерации, контролирующие органы приравнивают ПО, произведенное в России, сведения о котором отсутствуют в Реестре российских программ, к происходящему из иностранных государств (смотрите, например, решение УФАС по Хабаровскому краю от 27.10.2016 N 477, решение УФАС по Сахалинской области от 19.06.2017 N 171/17, решение УФАС по Ярославской области от 27.04.2017 N 05-02/129Ж-17).
Однако, на наш взгляд, данная позиция не бесспорна.
Прежде всего Постановления N 1236 установлен запрет на допуск именно ПО, происходящего из иностранных государств, а не того ПО, "сведения о котором отсутствуют в реестре". При этом ни в законе, ни в N 1236 нет указания, что ПО, сведения о котором отсутствуют в реестре, "в целях осуществления закупок считается происходящим из иностранных государств" либо "не может считаться российским".
Более того, согласно Закона N 149-ФЗ Реестр создается в целях расширения использования российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, подтверждения их происхождения из РФ, а также в целях оказания правообладателям ПО мер государственной поддержки, но не в целях ограничения использования российского ПО, сведения о котором не внесены в Реестр. Включение в реестр осуществляется в силу п. 9 вышеуказанных Правил формирования и ведения Реестра по заявлению правообладателя. Обязанности включения ПО в Реестр (подачи соответствующего заявления) ни одной нормой не установлено. Отсюда можно сделать вывод, что для целей оказания государственной поддержки, в том числе предоставления преференций при закупке для государственных или муниципальных нужд, ПО, сведения о котором внесены в Реестр, однозначно должно считаться российским - именно для этого он и создан. Но обратного, - что ПО, сведения о котором не внесены в реестр, не должно считаться российским, - из приведенных выше норм не следует.
Иными словами, само по себе отсутствие в Реестре сведений о ПО может иметь для правообладателя следующие негативные последствия в области закупок для государственных или муниципальных нужд:
а) при принятии и обосновании заказчиком решения о возможности закупки иностранного ПО даже сам факт существования российского ПО, не внесенного в реестр, а тем более - его характеристики, не принимаются во внимание;
б) отнесение ПО к российскому не может быть проверено по содержанию Реестра.
Однако и в этом случае правообладатель российского ПО может участвовать в закупке, просто ему не будут предоставлены преференции в виде отстранения участников закупки, предлагающих ПО, происходящее из иностранных государств, и он должен будет конкурировать с такими участниками на равных.
Полагаем достаточно странным такой вывод, что правообладатель такого российского ПО, которое может конкурировать на равных с происходящими из иностранных государств, должен быть лишен возможности конкурировать с участниками другого отечественного ПО, внесенного в Реестр.
Соответственно, по нашему мнению, правообладатель ПО в принципе может участвовать в закупке, доступ к которой для иностранного ПО запрещен, представив иные, помимо включения сведений о ПО в Реестр, доказательства, что это ПО является российским. Например, в качестве доказательства могут рассматриваться документы, предоставление которых необходимо для включения в реестр, подтверждающие принадлежность исключительного права резидентам РФ и (или) контролируемых ими лицами, использование иностранных составляющих ПО не более 30% от стоимости ПО, включаемого в реестр, и т.п. ( Закона N 149-ФЗ).
Равным образом, на наш взгляд, обосновывать закупку российского программного обеспечения, сведения о которой не включены в Реестр, заказчик не обязан.
Тем не менее, должны заметить, что с учетом практики применения органами ФАС России и в отсутствие официальных разъяснений самого этого ведомства, равно как и судебной практики, скорее всего, указанную позицию придется отстаивать в суде.
Напомним, что в случае приобретения компьютера (иного оборудования) с предустановленным программным обеспечением заказчиком также должны соблюдаться требования Правительства РФ от 26.09.2016 N 968 "Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов радиоэлектронной продукции, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Верхова Надежда

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

Редкая современная компания не нуждается в программном обеспечении, которое необходимо периодически закупать. Если она принадлежит к государственным или муниципальным, то не может применять никакое ПО, кроме лицензионного. С 1 января 2014 года все поставщики интеллектуальной собственности обязаны соблюдать Федеральный закон от 05.04 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Этот документ называют «законом о госзакупках». В последней редакции введены в силу ограничения на определенные группы программных средств. Как реализуются положения ФЗ №44 относительно приобретения интеллектуальной собственности, нашей и иностранной, читайте в этой статье.

Интеллектуальная собственность – товар, услуга или работа?

Закон о госзакупках – ФЗ №44 – рассматривает всевозможные правоотношения поставщика и заказчика:

на открытых торгах;
в аукционах на электронных площадках;
в запрашивании котировок;
в сделках путем закрытого выбора.

В Законе рассматриваются все нюансы осуществления закупок, направленных на реализацию определенного товара, работы или услуги. Относится ли к этой триаде интеллектуальная собственность, а именно программное обеспечение?

СПРАВКА! В тексте ФЗ №44 нет прямых утверждений относительно ПО, поэтому трактовки применения этого закона к программным продуктам могут отличаться.

Распоряжение объектами интеллектуального права нельзя в полной мере отнести к реализации товара, оказанию услуги или выполнению работы. Это самостоятельное правовое отношение, точнее, гражданско-правовое, регулируемое Гражданским кодексом РФ. Поэтому нужно особенно внимательно отнестись к применению ФЗ №44 в отношении ПО:

при оформлении госконтрактов;
при оформлении тендерных заявок.

Заявка на тендер по закупке ПО

Подавая заявку, участник должен выразить согласие с техническим заданием. Форма заявки отличается в зависимости от того, закупается товар или оказываемая услуга. В первом случае обязательно указывать государство, где произведен товар. Как в такой заявке обстоит дело с интеллектуальной собственностью?

Контролирующие органы расценивают лицензионный договор относительно ПО не как договор поставки, а как договор именно на оказание услуг. Однако рекомендуется для перестраховки все же заявить страну происхождения товара, в большинстве случаев это будет Россия или одна из стран ЕЭС.

Госконтракт на закупку ПО

Приобретая лицензионное ПО, заказчик покупает не просто коробку с программой или электронный вариант, а еще и право на временное владение и использование. Поэтому необходимо заключать не просто контракт, а именно лицензионное соглашение, включающее в себя, помимо основных договоренностей, важные моменты касательно интеллектуальной собственности:

границы прав, которые передаются;
территориальные ограничения их действия;
период актуальности;
права и обязанности заказчика и исполнителя.

Это соглашение стоит оформить как приложение к государственному контракту или как «договор присоединения» (дополнительные условия прописаны на упаковке приобретаемого продукта или экземпляре программы).

Ни закупки вне Реестра

В 2016 году программное обеспечение как объект закупок подпало под действие Постановления Правительства РФ от 16 ноября 2016 г. №1236. В этом акте предписывается ограничить приобретаемое ПО тем, что содержится в Едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных. Это значит, что жестко лимитируется иностранный софт в пользу отечественного (это делается с целью реализации программы импортозамещения).

Какой софт ограничен как предмет закупок

Постановлением Правительства декларируется, на какие виды программного обеспечения налагается запрет. Согласно данному нормативному акту запрещается приобретать иностранное ПО при наличии отечественного аналога – ни прямо (по контракту), ни путем покупки лицензии. Под лимитирование попали такие иностранные продукты:

программы для электронно-вычислительных машин;
базы данных иных государств;
какие-либо исключительные права на интеллектуальную собственность;
право применять ПО.

Иностранные программы не разрешают приобретать ни в электронной форме, ни записанными на любой материальный носитель.

Также действует запрет на закупку некоторых видов иностранной продукции, относящейся к радиоэлектронике, а именно портативных ПК весом до 10 кг (ноутбуков, планшетов, лэптопов, карманные электронных устройств, в том числе совмещенных с мобильниками и т.п.).

Исключения в лимитировании ПО

Действие данного Постановления не включает в себя несколько оговоренных исключений. По-прежнему покупать иностранное ПО и права на него разрешено:

дипломатическим представительствам РФ;
консульствам;
торговым представительствам России при международных организациях на территории других государств;
в случае, если само ПО или данные о его закупке относятся к государственной тайне.

Что изменилось в закупках ПО в 2018 году

С 2016 года заказчики искали способ найти обходные пути в запрещающем постановлении, чтобы приобретать привычный софт. Это побудило Правительство пересмотреть регламент и внести в Постановление ряд изменений. Это произошло в конце 2017 года, так что новая редакция стала актуальной с января 2018 года.

Из ЕЭС – теперь можно

Россия разрешила своим заказчикам покупать не исключительно «родной» программный продукт, как это значилось в начальной редакции, а выбирать вдобавок из предложений, исходящих из Евразийского экономического союза (Армения, Беларусь, Киргизия и Казахстан). Их программные средства отныне входят в Реестр наравне с российским.

В связи с данным разрешением важное изменение коснулось структуры Реестра разрешенных к закупке программ. Его разбили на два:

включающий в себя отечественные программы и базы данных;
программный продукт и базы данных государств ЕЭС.

Какое ПО не включат в Реестр

Новая редакция Постановления сделала более жесткими требования к продуктам и базам данных, которые могут размещаться в Реестре. Помимо отечественного происхождения и других требований, действовавших и ранее, ПО в Реестре:

не должно принудительно управляться или обновляться из-за границы;
не вправе препятствовать использованию продукта и его распространению на территории РФ и ее субъектов.

Есть и другие существенные изменения:

внесены дополнительные условия включения в Реестр офисного ПО;
изменен порядок функционирования Экспертного совета по отечественному ПО;
пересмотрен вопрос об обязательности сертификата информационной безопасности.

Алгоритм закупки ПО

Как действовать заказчику, желающему заключить контракт на приобретение ПО? Принципы следующие.

Изучить Реестр.
Если требуемый софт в нем наличествует, оформлять заявку;
Если нужного программного обеспечения нет, просмотреть приведенный перечень в поиске отечественного аналога.
Аналог, принадлежащий к тому же классу, нашелся – оформляется заявка на него.
Аналог есть, но он не вполне подходит заказчику по базовым характеристикам, либо аналогов нет – разрешена закупка искомого софта, даже иностранного.

Доводы в пользу требований заказчика

Тонкий момент: для приобретения иностранного ПО заказчику придется доказать, что его организации не подходит ни один из российских аналогов, числящихся в Реестре. Доказательства должны быть вескими, а не просто содержать пожелание руководства или другие подобные аргументы. Для этого в Единой информационной системе (ЕИС) он обязан разместить исчерпывающее обоснование, включающее в себя:

подробные и конкретные требования к закупаемой интеллектуальной собственности (свойства, характеристики);
причины закупки программного обеспечения, которого нет в Реестре;
класс (или несколько классов) ПО, которое требуется купить;
сравнение характеристик аналогов ПО, присутствующих в Реестре, с требуемыми заказчиком (должны обнаружиться существенные расхождения).

ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! Опытные заказчики не рекомендуют использовать обоснование как вариант покупки любого ПО в обход ограничений, кроме исключительных ситуаций. Проверяющие зачастую недостаточно компетентны, чтобы адекватно оценить аргументы обоснования, поэтому могут просто признать их недостаточными. В большинстве случаев целесообразнее оставаться в рамках Реестра отечественного софта.

С 1 января 2016 года все государственные и муниципальные органы, государственные корпорации «Росатом» и «Роскосмос», органы управления государственными внебюджетными фондами, а также казённые и бюджетные учреждения, осуществляющие закупки в соответствии с требованиями «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», обязаны соблюдать запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Для того, чтобы принять решение о закупке ПО, заказчику необходимо провести работу с реестром. При работе с реестром российского ПО заказчик, размещающий заказ на поставку программных продуктов, должен:

1) изучить классификатор и определить, какому классу соответствует программное обеспечение, планируемое к закупке;

2) зайти на официальный сайт реестра и выяснить, есть ли в реестре сведения о программном обеспечении по данному классу (как это сделать, см. ниже);

3) если сведения об одном или нескольких программных продуктах по искомому классу в реестре есть, заказчику необходимо будет самостоятельно определить, соответствует ли хотя бы один из продуктов тем характеристикам, которые требуются заказчику и которые он планирует включить в описание объекта закупки. Для этого целесообразно определить требуемые функциональные, технические и эксплуатационные характеристики ПО и сравнить их с аналогичными характеристиками ПО, сведения о котором размещены в реестре.

Примерная форма сравнения характеристик приведена ниже:

№ п/п	Характеристики ПО	Требуемые	Продукт А	Продукт Б
1.	Функциональные характеристики
1.1.	Централизованное управление	Да	Да	Да
1.2.	Управление физической и виртуальной инфраструктурой	Да	Ограничено	Да
…	Возможность управлять средами виртуализации от различных поставщиков	Да	Да	Да
2.	Технические характеристики
2.1.	Максимальное количество хостов виртуализации	64	64	200
2.2.	Максимальное количество виртуальных машин	3000	8000	Не документировано
2.3.	Автоматическое восстановление ВМ после сбоя (HA)	Да	Да	Да
3.	Эксплуатационные характеристики
3.1.	Интеграция c AD	Да	Да	Нет
3.2.	Возможность централизованного управления через веб-браузер	да	Да	Да
3.3.	Наличие API для резервного копирования	Нет	Да	Нет

Примечание

Необходимо отметить, что в соответствии с постановлением правительства Российской Федерации № 1236 в части характеристик ПО, реестровая запись содержит только адрес страницы сайта правообладателя в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, на которой размещена документация, содержащая описание функциональных характеристик программного обеспечения и информацию, необходимую для установки и эксплуатации программного обеспечения. На практике сайт правообладателя не всегда содержит всю необходимую информацию о ПО. Механизм получения такой информации для подготовки обоснования не урегулирован. В случае недостаточности информации о необходимом ПО целесообразно запросить правообладателя о предоставлении таких характеристик.

По результатам проведенной работы заказчик принимает одно из двух решений: либо приобретать один из российских программных продуктов, указанных в реестре, либо обосновывать закупку ПО, не входящего в реестр.

Второе возможно, если:

а) в реестре отсутствуют сведения о программном обеспечении искомого класса;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр по искомому классу, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует требованиям заказчика.

В этом случае заказчик должен подготовить, утвердить и опубликовать (вместе с документацией о закупке) . Такая обязанность установлена частью 3 статьи 14 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Порядок подготовки обоснования (Порядок) утвержден .

Стоит обратить внимание, что в соответствии с п. 4 Порядка, заказчик должен утвердить указанное обоснование по состоянию непосредственно на день размещения извещения об осуществлении закупки. Недостаточно утвердить обоснование одновременно со всем пакетом документации о закупке.

Для соблюдения указанного положения, учитывая сложные процедуры закупки в целом, заказчикам стоит осуществлять мониторинг не только самого реестра, но и заявлений, поданных для включения в реестр (они также размещены на сайте оператора реестра). Это позволит заранее предусмотреть включение того или иного программного обеспечения в реестр.

Целесообразно подготовить проект обоснования в момент подготовки полного пакета документации о закупке, а затем актуализировать и утвердить его в день публикации.

Обоснование должно содержать указание на:

а) обстоятельство, в связи с которым невозможно соблюдение запрета (выбирается подпункт «а» или «б» пункта 2 постановления правительства Российской Федерации № 1236);

б) класс (классы) программного обеспечения, которому (которым) должно соответствовать программное обеспечение, являющееся объектом закупки;

в) требования к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам программного обеспечения, являющегося объектом закупки, установленные заказчиком (с указанием класса (классов), которому (которым) должно соответствовать программное обеспечение, см. выше);

г) функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики, в том числе количественные, по которым программные продукты из реестра не соответствуют установленным заказчиком требованиям к программному продукту, являющемуся объектом закупки, по каждому программному продукту из реестра (с указанием его названия). Сравниваемые таким образом программные продукты должны принадлежать одному классу ().

См. также примеры обоснований невозможности закупки ПО из реестра: ; . Ещё примеры аналогичных документов, представленных в обоснование невозможности закупить отечественный программный продукт, можно посмотреть .

Если в реестре нет сведений о программном обеспечении по искомому классу (выбран подпункт «а» пункта 2 постановления правительства Российской Федерации № 1236), последний блок («г») в обоснование не включается.

По данному блоку («г») также следует иметь в виду, что постановлением правительства Российской Федерации № 1236 не предусмотрено обязательное указание и функциональных, и технических, и эксплуатационных характеристик закупаемого ПО, чтобы доказать его отличие от ПО, указанного в реестре. Тем не менее, некорректно указанные характеристики, как требуемого заказчику ПО, так и ПО, размещенного в реестре, могут послужить основанием для возникновения претензий контролирующих органов. Причиной для претензий может послужить, например, обращение разработчика программного обеспечения, сведения о котором внесены в реестр, с жалобой в Федеральную антимонопольную службу на некорректное обоснование заказчиком невозможности соблюдения запрета.

В случае недостаточности информации о характеристиках ПО, сведения о котором размещены в реестре, целесообразно запросить правообладателя о предоставлении таких характеристик.

Если такая информация не будет предоставлена, целесообразно сделать скриншоты страниц сайта правообладателя, на которых размещена информация о характеристиках ПО из реестра (на момент публикации обоснования), и приложить данные скриншоты к обоснованию.

Пример обоснования невозможности соблюсти запрет на закупку ПО приведен в .

Проверка наличия в реестре сведений о программном обеспечении по конкретному классу на сайте reestr.minsvyaz.ru в его нынешнем виде выполняется следующим образом:

1) на сайте реестра российского ПО заходим в раздел «Реестр» ;

2) выбираем необходимый класс (классы) ПО:

3а) если в реестре сведений о программном обеспечении по искомому классу нет, появляется соответствующее сообщение:

3б) если в реестре есть сведения о программном обеспечении искомого класса, появляется список программных продуктов:

Актуальные дополнения (по состоянию на декабрь 2017)

В марте 2017 года правительство утвердило к программам для электронных вычислительных машин и базам данных, сведения о которых включены в реестр российского программного обеспечения. Требования определяют состав, архитектуру, функции ПО, необходимого для замены импортных аналогов.

В частности, интерфейс ПО должен быть реализован на русском языке. ПО не должно требовать установки иного ПО (дополнительных программных модулей, шрифтов), имеющего любые ограничения на его свободное распространение на территории России, за исключением операционных систем. Обновления ПО должны выполняться только после подтверждения со стороны пользователя или уполномоченных сотрудников. При этом для каждого вида ПО (операционная система, коммуникационное программное обеспечение, офисный пакет почтовые приложения, органайзер, средства просмотра, интернет-браузер, редактор презентаций, табличный редактор, текстовый редактор, ПО файлового менеджера, справочно-правовая система (СПС), ПО системы электронного документооборота и средства антивирусной защиты) предусмотрены специальные требования.

Согласно постановлению реестровая запись дополнена сведениями о соответствии или несоответствии ПО дополнительным требованиям. Однако по состоянию на конец 2017 года таких сведений в реестре обнаружить не удалось.

В июне 2017 года Минкомсвязь опубликовала по реализации планов перехода федеральных органов исполнительной власти и государственных внебюджетных фондов на использование отечественного офисного программного обеспечения, в том числе взамен ранее закупленного офисного ПО.

Полный перечень нормативных актов, относящихся к импортозамещению ПО, см.

Любое учреждение нуждается в офисной технике (в компьютерах, принтерах и т.д.) и программном обеспечении (ПО) для нее. При этом последнее можно купить как товар, вместе с техникой, на которой оно работает, или как услугу по предоставлению права пользования программой. Отметим, что в настоящее время набирает обороты переход на отечественное офисное ПО. О том, как закупать ПО, на что обратить внимание при определении начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК) и какие нюансы нужно учесть, расскажем далее.

Запрет на закупку иностранного ПО

На основании ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее – Закон о контрактной системе) при осуществлении закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами.

Вместе с тем ч. 3 данной нормы Правительству РФ предоставлено право поддержки российских товаропроизводителей путем установления запрета на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными гражданами. В частности, Постановлением от 16.11.2015 № 1236 введен запрет на допуск программ для ЭВМ и баз данных, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ из государств – членов ЕАЭС, за исключением Российской Федерации, а также исключительных прав на такое ПО и прав его использования). То есть учреждение образования не вправе закупить ПО, произведенное за рубежом.

К сведению: запрет на ПО из государств – членов ЕАЭС не распространяется. Оно закупается наравне с российским.

Отметим, что перед закупкой ПО заказчику нужно свериться с реестрами российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее – реестр российского ПО) и евразийского ПО. Первый размещается на сайте Минкомсвязи и доступен круглосуточно, второй пока в стадии разработки. Если необходимое для закупки ПО находится хотя бы в одном из данных реестров, заказчик обязан установить запрет по Постановлению № 1236.

Однако наличие реестра российского ПО еще не означает, что заказчики лишены возможности закупать иностранное ПО. Запреты, предусмотренные Постановлением № 1236, не применяются в случае наличия объективных причин (п. 2, 3, 4 данного постановления):

в реестрах отсутствуют сведения о ПО (нет аналогов), соответствующем тому же классу, что и ПО, планируемое к закупке;

ПО, сведения о котором включены в реестры и которое соответствует тому же классу, что и ПО, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не отвечает установленным заказчиком требованиям к ПО, планируемому к закупке;

закупка ПО производится дипломатическими представительствами и консульскими учреждениями РФ, торговыми представительствами РФ для обеспечения своей деятельности на территории иностранного государства;

сведения о ПО или его закупке составляют государственную тайну.

Например, учреждение планирует закупить операционную систему MS Windows XP. В реестре российского ПО (www.reestr.min svyaz.ru) по классу «Операционные системы» зарегистрирован ряд продуктов (RAIDIX, Альт Линукс СПТ, Альт Линукс КДесктоп, ОС РОСА ХРОМ DX и т. д.). То есть в реестре есть российские аналоги. Далее нужно проанализировать эти продукты на предмет соответствия своим потребностям по функциональным, техническим и иным характеристикам. Если все российские операционные системы не подходят, можно закупить операционную систему MS Windows XP, оформив обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск ПО из иностранных государств.

Обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск иностранного ПО

Порядок подготовки такого обоснования утвержден Постановлением № 1236. В частности, оно должно содержать указание:

на причину невозможности соблюсти запрет (обстоятельство, предусмотренное пп. «а» или пп. «б» п. 2 Постановления № 1236);

на класс (классы) ПО, которому (которым) должно соответствовать закупаемое ПО;

на требования к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам ПО, являющегося объектом закупки, с отражением класса (классов), которому (которым) оно должно соответствовать;

на функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики, по которым ПО из реестров не соответствует установленным заказчиком требованиям к закупаемому ПО, по каждому ПО (с указанием названия программного обеспечения) (только для закупки в случае, предусмотренном пп. «б» п. 2 Постановления № 1236).

Обоснование готовится и утверждается заказчиком по состоянию на день размещения извещения об осуществлении закупки в ЕИС и размещается одновременно с извещением.

Если закупка является гостайной или заказчик работает за рубежом, такое обоснование готовить не нужно.

Как закупить ПО?

Все учреждения образования могут закупать ПО двумя способами – централизованно и в соответствии с общими требованиями Закона о контрактной системе.

Централизованные закупки

Согласно ст. 26 Закона о контрактной системе централизованные закупки являются способом организации закупочной деятельности, при котором выбор исполнителей условий контракта осуществляет не сам заказчик, а уполномоченный государственный орган или учреждение.

От редакции: более подробно о централизации рассказано в консультации Т. Шадриной «Централизованные закупки учреждений образования ».

Согласно Постановлению Правительства РФ от 08.06.2018 № 658 «О централизованных закупках офисного программного обеспечения, программного обеспечения для ведения бюджетного учета, а также программного обеспечения в сфере информационной безопасности» (далее – Постановление № 658) федеральным органам исполнительной власти под руководством Правительства РФ, а также подведомственным казенным учреждениям ПО и услуги по его сопровождению закупят централизованно:

Федеральное казначейство (закупит ПО для ведения бюджетного учета федеральным органам исполнительной власти и их подведомственным казенным учреждениям);

Минкомсвязи (закупит для названных заказчиков офисное ПО и ПО в сфере информационной безопасности).

Обозначенные уполномоченные органы:

формируют потребности для осуществления централизованных закупок на основе предложений федеральных органов исполнительной власти по совершенствованию офисного ПО и ПО в сфере информационной безопасности;

составляют документацию по планированию закупок и вносят в нее изменения;

составляют закупочную документацию и проводят закупочные процедуры, определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключают государственные контракты, контролируют их исполнение;

анализируют информацию о качестве поставленных товаров, выполненных работ (их результатов), оказанных услуг по установленным соответствующим уполномоченным органом формам и порядку и обеспечивают учет указанной информации;

ведут журналы учета обращений федеральных органов исполнительной власти и подведомственных учреждений по вопросам качества поставленных товаров, выполненных работ (их результатов), оказанных услуг.

Федеральные органы исполнительной власти и подведомственные учреждения:

своевременно предоставляют и (или) уточняют информацию о потребности в осуществлении централизованных закупок;

производят передачу бюджетных ассигнований и лимитов бюджетных обязательств, предусмотренных федеральному органу исполнительной власти как главному распорядителю средств на осуществление централизованных закупок, в соответствующий уполномоченный орган;

согласовывают с уполномоченным органом дату и время поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг;

направляют уполномоченному органу информацию о выявленных недостатках по поставке товаров, выполнению работ (их результатов), оказанию услуг по формам и в порядке, которые определяются уполномоченным органом;

участвуют совместно с уполномоченным органом в приемке поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

подтверждают уполномоченному органу поставку товаров, выполнение работ (их результатов), оказание услуг и устранение выявленных недостатков по формам и в порядке, которые устанавливаются таким уполномоченным органом.

К сведению: под офисным ПО понимается офисный пакет, почтовые приложения, органайзер, средства просмотра, интернет-браузер, редактор презентаций, табличный редактор, текстовый редактор, сведения о которых включены в единый реестр российского ПО, соответствующие дополнительным требованиям, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 23.03.2017 № 325 «Об утверждении дополнительных требований к программам для электронных вычислительных машин и базам данных, сведения о которых включены в реестр российского программного обеспечения, и внесении изменений в Правила формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных».

Централизованно закупят не только программы, но и работы и услуги, связанные с разработкой, модификацией, модернизацией, установкой и настройкой, техподдержкой и обновлением ПО.

Общий порядок закупки ПО

Учреждения образования при осуществлении закупок ПО на основании Закона о контрактной системе должны учитывать следующие особенности:

1. Планирование закупок .

Закупка ПО планируется в общем порядке, путем включения ее в план закупок и план-график закупок. Однако в соответствующей графе плана-графика (27) нужно сделать отметку о применении национального режима.

2. Способ закупки .

Он определяется в соответствии с нормами Закона о контрактной системе. Представим в таблице возможные способы.

Способ определения поставщика	Случаи применения
Электронный аукцион	Перечень товаров, работ и услуг, при закупке которых заказчики должны проводить электронный аукцион, утвержден Распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 № 471-р. Значительная часть ПО и связанных с его эксплуатацией работ и услуг содержится в этом перечне. Например, учреждение планирует приобрести ПО для поддержки компьютерных программ на сумму 600 тыс. руб. по коду 58.29.14 ОКПД2. Код 58 входит в аукционный перечень, значит, закупка должна быть осуществлена путем проведения электронного аукциона
Открытый конкурс	Закупить ПО можно через конкурс при условии, что сведения о закупке не являются гостайной либо не подлежат размещению в ЕИС (ч. 2 ст. 84 Закона о контрактной системе). Также конкурс невозможен, если код предмета закупки входит в аукционный перечень
Запрос котировок	В случае если цена планируемого к приобретению ПО менее 500 тыс. руб., можно провести запрос котировок, даже если оно подпадает под аукционный перечень. В таком случае нужно учитывать ограничения, установленные ч. 2 ст. 72 , ч. 2 ст. 81 Закона о контрактной системе : годовой объем закупок, осуществляемых путем проведения запроса котировок, не должен превышать 10 % совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем 100 млн руб.
Закупка у единственного поставщика	Провести закупку ПО таким способом вправе любой заказчик при условии, что сумма закупки не более 100 тыс. руб. (нужно учитывать ограничения по п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе). Образовательные учреждения могут купить ПО у единственного поставщика и на сумму до 400 тыс. руб. (в год таких закупок не должно быть более чем на 20 млн руб. и не больше 50 % совокупного годового объема закупок (п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе). Образовательные организации – инновационные площадки могут закупать у единственного поставщика – правообладателя ПО без ограничения по сумме (п. 35 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе). Кроме того, закупку у единственного поставщика можно провести: – при закупке электронных изданий конкретных авторов (в том числе используемых в них программно-технических средств и средств защиты информации) у издателей – обладателей исключительных прав (лицензий) (п. 14 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе); – при признании несостоявшейся процедуры определения поставщика (при условии соблюдения ограничений)

3. Описание объекта закупки .

При формировании объекта закупки нужно учитывать наличие технологической и функциональной связи между товарами и услугами. Ведь не секрет, что ПО заказчики довольно часто закупают вместе с компьютерами и иными устройствами.

Минфин в Письме от 19.09.2017 № 24-06-06/60727 высказал мнение, что возможно объединение в один лот передачи права использования на результат интеллектуальной деятельности (программы для ЭВМ) и услуги по его обслуживанию, поскольку названные товары связаны с использованием одного результата интеллектуальной деятельности – программы ЭВМ, если указанное не повлекло ограничения конкуренции.АС ПО в Постановлении от 09.04.2015 № Ф06-22212/2013 по делу № А65-18409/2014 отметил, что компьютерную технику можно закупать вместе с установленным на ней программным обеспечением, поскольку наличие такого программного обеспечения технологически связано с поставкой техники ввиду того, что использование компьютерной техники без необходимого программного обеспечения нецелесообразно.

Между тем АС ВВО в Постановлении от 14.08.2017 № Ф01-3262/2017 по делу № А38-10848/2016 подчеркнул: если предметом закупки является поставка компьютерной техники, включать в нее услуги по передаче прав на программное обеспечение неправомерно. Программное обеспечение и компьютеры с периферийным оборудованием имеют разные коды ОКПД2.

Поскольку позиции контрольных органов и судов расходятся, учитывайте совместимость ПО и техники, и тогда штрафа за нарушение при описании объекта закупки, возможно, удастся избежать.

Отметим, что довольно часто учреждения объявляют закупку на продление лицензии на конкретное ПО, которое уже установлено у них. В таком случае заказчик вправе закупить конкретное иностранное ПО, однако он все-таки обязан обосновать невозможность соблюдения запрета на допуск иностранного ПО.

4. Иные нюансы .

Пару слов скажем о начальной (максимальной) цене контракта. Специальных требований для определения НМЦК при закупке ПО Закон о контрактной системе не содержит. Соответственно, рекомендуем использовать приоритетный метод определения НМЦК согласно ст. 22 Закона о контрактной системе – метод сопоставимых рыночных цен.

Сведения о закупке ПО размещаются по общим правилам в зависимости от выбранного способа закупки. При этом если учреждение устанавливает запрет на допуск иностранного ПО, то он должен быть зафиксирован как в извещении об осуществлении закупки, так и в документации о закупке. Если же запрета нет, одновременно с извещением размещается соответствующее обоснование (например, нет российского аналога).

Соответственно, если запрет на допуск иностранного ПО установлен, учреждение образования должно отклонять все заявки, в которых предлагаемое ПО не включено в реестры российского ПО или евразийского ПО.

В остальном никаких нюансов и особенностей нет.

Подводя итог, напомним, что Постановлением № 658 продлен переход на использование отечественного офисного ПО для федеральных органов исполнительной власти, руководство которыми осуществляется Правительством РФ. Тем не менее, закупая ПО, сверяйтесь с реестрами ПО и устанавливайте запреты по Постановлению № 1236 на допуск иностранного ПО. Если запреты не могут быть установлены в силу объективных причин, обоснуйте такую невозможность и разместите это обоснование вместе с извещением об осуществлении закупки.