Отстранение юриста. Постановление пленума о банкротстве

Когда 9 сентября 2015 года судья Северо-Кавказского окружного военного суда Олег Волков вышел из совещательной комнаты и огласил решение о моем «освобождении от участия в процессе», я подумала о том, что дело предпринимателя Сергея Зиринова, которым я занималась последние два года и которое представлялось мне одним из самых интересных и сложных в моей адвокатской практике, оказалось еще более сложным, чем я себе представляла.

Как только судья Волков закончил читать постановление, я подошла к своему подзащитному Зиринову и сказала: «Ничего не поделаешь, такое у нас правосудие, но ничего не остается, как бороться дальше». В стеклянной клетке -аквариуме, кроме Зиринова - еще пять человек. Все они были возмущены тем, что подобное произошло: единственного защитника Зиринова удалили из процесса за то, «что адвокат зарождала сомнение у присяжных заседателей относительно достоверности доказательств стороны обвинения».
Судья Волков объяснил Зиринову, что у него есть пять дней для заключения соглашения с новым адвокатом, а если он такого не найдет, то суд сам представит ему адвоката по назначению(государственного).
После оглашения, судья вызвал в зал заседания присяжных и разъяснил им, что отстраняет адвоката Ставицкую за «неподчинение распоряжениям председательствующего».

Вот так, по желанию судьи, а не по закону, адвокат был отстранен от дела через полтора месяца после начала процесса. Отстранен за то, что посмел поставить под сомнение доказательства стороны обвинения. Не секрет, что суд в России не является независимым институтом, он тесно связан и фактически- филиал следствия и прокуратуры. Единственным институтом, который до последнего времени противостоял этому альянсу - был институт адвокатуры. Но с независимыми адвокатами идет борьба изнутри и снаружи: адвокатами все больше и больше становятся экс-прокуроры, судьи и следователи, которые формально называясь адвокатами, по сути продолжают свою прежнюю деятельность.
Еще более тонкую и изощренную борьбу с адвокатами ведут судьи и следователи, пытаясь всеми правдами и неправдами отводить из процессов неугодных, слишком активных защитников.
По закону «освободить адвоката из процесса» можно только по основаниям четко описанным в УПК, но никак не связанным с тем, что адвокат «ставит под сомнение доказательства обвинения», потому что именно в этом и заключается смысл его работы.
Я на сто процентов уверена, что ничуть не нарушила закон, я всего лишь защищала своего подзащитного, доказывая присяжным его невиновность, в которой сама уверена на те же сто процентов.

Кто такой Сергей Зиринов? 40-летний доктор экономический наук и успешный бизнесмен, создавший в Краснодарском крае свою бизнес-империю, которая безусловно, приглянулась людям в погонах.

Те, кто «заказали» Зиринова, просчитали на несколько шагов вперед: они не стали возбуждать против него дело по пресловутой экономической 159 статье («мошенничество»)- ведь это могло бы вызвать большой резонанс в прессе и обществе, и Зиринова стали бы защищать, как жертву «рейдерского наезда», но они обвинили Зиринова в создании банды, четырех убийствах и покушении. При таком раскладе - трудно было ожидать, что даже за владельца аквапарков, ресторанов и гостиниц, кто-либо вступится.
Когда мне предложили это дело, я долго думала, прежде чем за него взяться- я не защищаю обвиняемых в убийстве.
Но почитав дело, я поняла, что его искусственно создавали под Зиринова.Я поняла, что он невиновен и что я хочу защитить этого человека. И теперь судья Волков одним росчерком пера лишил меня возможности доказать присяжным невиновность Зиринова.
Я никогда не работала в советском суде, я пришла в адвокатуру в 1997 году, когда суды руководствовались российскими, а не советскими законами.

В советское же время суд не был арбитром между сторонами. Суд не только разрешал дела, он также выполнял функции обвинения. Это было в соответствии с УПК РСФСР.

К сожалению, современные суды семимильными шагами приближаются к советскому правосудию. Судьи, не стесняясь пишут в официальных судебных решениях, что адвокаты подрывают воспитательное воздействие судебного разбирательства, и не могут ставить под сомнение доказательства стороны обвинения. Именно это и написал судья Северо-Кавказского окружного военного суда в постановлении о моем удалении из процесса. Судья, видимо считает, что адвокат должен «слиться в экстазе» с прокурором и весь процесс нахваливать представляемые им доказательства. А в конце процесса, желательно, чтобы адвокат согласился с речью обвинителя и попросил суд как можно строже наказать своего подзащитного.

Я далека от мысли, что судьи не понимают разницу между адвокатом и прокурором. Но то, что происходит с современным правосудием позволяет констатировать, что суды живут по советским законам, где суд и прокурор - это единое целое, они заменяют и дополняют друг друга, а адвокат - инородное дело в этой системе отношений и цель суда от него избавиться и по возможности заткнуть адвокату рот.

Отстранение адвоката из процесса по желанию судьи, лишь потому, что он активно осуществлял защиту- яркая иллюстрация стремления судей вернуться во времена до принятия концепции судебной реформы начала 1990-х годов, которая как раз и декларировала состязательность сторон в процессе, независимость судебной власти и восстановила институт суда присяжных.
История, которая произошла 9 сентября 2015 года в Северо-Кавказском окружном военном суде перестала быть только историей адвоката Ставицкой и Сергея Зиринова, эта история касается российского адвокатского сообщества.

Судья Олег Волков создал опасный прецедент, который должен разбудить адвокатское сообщество. Что я имею в виду?
Нужно добиваться изменения законодательства, чтобы защитить адвокатов от самодурства судей.
Иначе каждого адвоката, который выберет активную тактику защиты можно будет легко «выбить из седла».

На «сайт», недавно в Саранске из громкого дела удалили адвоката Кемаева. Однако это не исключительно «мордовское правосудие» такое. Всё чаще и чаще из разных концов необъятной Россиюшки приходят сообщения об удалении судьей из процесса того или иного адвоката. Написал о этом небольшое исследование.

Теперь это уже не единичные скандальные прецеденты, это уже вполне сформировавшаяся практика. Учитывая обвинительный уклон российского правосудия, адвокат судье действительно не нужен — только мешается по ногами. Ставит под сомнение доказательства обвинения, а то и порочит честь мундира правоохранительных органов с их великолепными оперативно-розыскными мероприятиями, да еще и заявляет неудобные ходатайства и ставит лишние вопросы. Вобщем не позволяет судье, не утруждаясь, копировать в приговор текст обвинительного заключения. Естественно кому понравятся такие «вредители» — вот адвокатов и начали почти уже массово изгонять из процессов… Вот только несколько наиболее резонансных казусов за последнее время.

9 сентября 2015 года в Ростове-на-Дону, в Северо-Кавказском окружном военном суде, где проходили слушания по делу бизнесмена и экс-депутата Сергея Зиринова и пятерых других обвиняемых, адвоката одного из подсудимых Анну Ставицкую исключили из процесса. «Судьи, незаконно используя свои распорядительные полномочия в процессе, вообще запрещают защите обращать внимание присяжных на любые изъяны в доказательственной базе. Это у них называется «порочить доказательства». А зачем тогда защита, если не для того, чтобы ставить доказательства обвинения под обоснованные и разумные сомнения?» — возмущается госпожа Ставицкая.

Анну Ставицкую удалили из процесса за то, что она обратила внимание присяжных заседателей на противоречивость заключения судмедэксперта. Но на самом деле, настойчивость в отстаивании позиции — не нарушение. «В силу ст. 248 УПК РФ защитник подсудимого участвует в исследовании доказательств. В связи с данными требованиями закона не могут быть применены вообще какие-либо меры процессуального воздействия к адвокату за то, что он пользуется своим правом на участие в исследовании доказательств и задает свидетелям обвинения вопросы, даже если возможные ответы на них не устраивают председательствующего по делу судью», — напоминает к.ю.н., адвокат Михаил Фомин, — «Проявление адвокатом настойчивости в отстаивании своей позиции не может расцениваться как нарушение прядка в судебном заседании. Невозможность довести до суда свою позицию, лишение права изложить ее и представить в ее подтверждение необходимые доказательства является нарушением права на защиту, а не основанием и поводом для отстранения адвоката от участия в качестве защитника».

По поводу «неудобных» вопросов адвокатов есть и соответствующая позиция Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ). В постановлении по делу «Пичугин против России» (жалоба №38623/03) суд, признав нарушение права заявителя на справедливое судебное разбирательство, указал следующее:

Суд отмечает, что председательствующий судья сняла все вопросы о судимостях г-на Коровникова, о том, почему он не давал инкриминирующих Заявителя показаний в ходе своих первых допросов в 1999 г. и о том, что именно мотивировало его начать давать такие показания в 2003 г., а также вопросы, касающиеся возможно оказанного на него давления со стороны органов прокуратуры. Суд отмечает, что задачей коллегии присяжных было определить, какое значение следует придавать показаниям г-на Коровникова против Заявителя.

С тем, чтобы эту задачу выполнить, присяжным должны были быть известны все имеющие по делу обстоятельства, влияющие на точность и достоверность данных показаний, включая какие-либо возможно имевшиеся у г-на Коровникова побудительные причины ложного изложения фактов. Соответственно, защите было важно обсудить вышеуказанные вопросы в присутствии коллегии присяжных с тем, чтобы проверить достоверность и правдивость показаний г-на Коровникова

Суд озабочен заявлением председательствующей судьи, что Защите «не разрешается подвергать показания свидетеля сомнению», и что коллегии присяжных нет необходимости знать, что мотивировало г-на Коровникова дать показания против Заявителя.

Ввиду того факта, что Заявителю не было позволено допросить г-на Коровникова о фактах, которые могли подорвать достоверность его показаний, являвшихся решающими доказательствами против Заявителя, Суд приходит к заключению, что права Заявителя на защиту были существенно ограничены...

На самом деле, задавать неудобные вопросы — это вобщем-то не только право, но и обязанность адвоката, его способ реализации права на защиту. Но в российских судах думают по-другому и отстраняют «слишком умных» адвокатов от участия в процессах...

В декабре прошлого года в Маловишерском городском суде Новгородской области между председательствующим судьей Александром Щуром и адвокатом обвиняемого Денисом Вяткиным вспыхнула словесная баталия, завершившаяся выносом тела в прямом смысле слова. Посмотрите это видео, если вдруг не видели...

Так что когда 9 июля с.г. в Московском областном суде, где слушалось дело журналиста Евгения Куракина, его адвоката Дмитрия Сотникова приставы всего лишь вынесли из зала суда прямо на стуле — можно сказать что он отделался лишь легким испугом.

Перечислять подобные случаи можно очень долго , только в 2015 году их наберется не один десяток. Но встает вопрос, какими правовыми основаниями пользуются судьи, удаляя из процессов неудобных адвокатов? Тут самое интересное! Во всех подобных случаях служители Фемиды ссылаются на статью 258 УПК РФ . Но все желающие легко могут убедиться, что статья 258 УПК РФ вообще не устанавливает случаи, при наступлении которых возможно применение такой меры воздействия как отстранение адвоката от процесса, запрет на ведение защиты своего клиента.

Однако в решениях Конституционного суда РФ указывается, что «удаление подсудимого из зала судебного заседания (не «совсем из процесса» — как удаляют адвокатов, а лишь до окончания прений, как то и записано в ч 3. ст. 258 УПК — прим.), может быть оправдано лишь в случае неоднократного невыполнения требований судьи, последствием которого явилось, например, воспрепятствование суду или другим участникам судопроизводства реализовывать свои процессуальные права и функции. Такие нарушения должны дезорганизовать весь ход судебного заседания и должны быть направлены на срыв судебного процесса в целом» (определения КС РФ от 20.10.2005 №371-О-О, от 15.11.2007 №821-О-О и др.). Однако судьи на местах данную позицию Конституционного суда РФ по удалению из зала подсудимых по аналогии стали напрямую распространять на адвокатов, участвующих в уголовных делах в качестве защитников.

Впрочем, решающим фактором, развязавшим руки судейским работникам, стало определение Конституционного Суда РФ от 22 марта 2012 №624-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Марочкина В.А. на нарушение его конституционных прав частями второй и третьей статьи 258 УПК РФ», согласно которому удаление и защитника допускается, если он «нарушает порядок в зале судебного заседания и создает препятствия для надлежащего осуществления правосудия и реализации другими участниками процесса их процессуальных прав».

Всё это, в то же время, принципиально противоречит позиции Верховного суда РФ, который 9 сентября 2010 года по делу №41-О10-83СП прямо и недвусмысленно указал:

… уголовно-процессуальным законом не предусмотрено отстранение защитника от участия в деле, за допущенные им нарушения порядка в судебном заседании.

Статьей 258 УПК РФ предусмотрены меры воздействия к защитнику в случае нарушения им порядка в судебном заседании. В этих случаях уголовное дело откладывается, если не представляется возможным заменить защитника другим защитником. Одновременно суда сообщает о действиях защитника в адвокатскую палату.

В данном же случае, соглашаясь с доводами адвокатов Кржечковского Р.Г. и Дулимова А.Г., изложенными в их совместной кассационной жалобе, следует признать, что председательствующая судьи приняла решение не предусмотренное законом. То есть, незаконное решение, нарушающее право подсудимого Элибекова Н.Г. на защиту.

Выводы суда о том, что отстранение адвоката Чуйко О.С. от участия в деле не нарушает право на защиту подсудимого Элибекова Н.Г., поскольку его интересы продолжал представлять адвокат Кржечковский Р.Г., судебная коллегия считает несостоятельными не только потому, что подсудимый незаконно лишен права пользоваться услугами двух адвокатов, но и потому, что адвокат Чуйко О.В. в течение нескольких дней одна, в отсутствии адвоката Кржечковского Р.Г. осуществляла защиту интересов Элибекова в суде (т.11 л.д. 47, 68, 75), в связи с чем судебная коллегия считает, что адвокат Кржечковский Р.Г. не мог в полной мере осуществлять защиту интересов подсудимого Элибекова. [в деле Ю.Шорчева, кстати, всё тоже самое, иногда адвокат Кемаев отсутствовал по уважительным причинам и адвокат Васильев защищал своего подопечного единолично, — прим.]

При таких обстоятельствах, в связи с нарушением права подсудимого Элибекова на защиту, приговор в соответствии с п.4 ч.2 ст.381 УПК РФ подлежит отмене как в отношении осужденного Элибекова, так и в отношении осужденного Подройкина, поскольку их обвинение тесно взаимосвязано.

Сложившаяся коллизия в правопонимании между Конституционным судом вкупе с судами общей юрисдикции и Верховным судом РФ создает неприятную ситуацию, прежде всего для участников сложных судебных процессов, выход из которой мог бы предложить законодатель, откорректировав содержание статьи 258 УПК — прямо указав основания для отстранения адвоката из процесса или наоборот (что лучше) прописав невозможность такого отстранения [в конце-концов, за нарушение именно что порядка в зале суда можно привлекать виновных по КоАП, но никак не удаляя их (адвокатов) из дела, нарушая тем самым право подсудимых на защиту...].

В данный же момент, ни ст. 258 УПК РФ, ни позиции КС РФ не содержат выверенных подходов к ситуации удаления адвоката из дела, они не содержат четких оснований для отстранения защитника от процесса, не разобраны понятия «недобросовестности защиты» или «злоупотребления правом на защиту», которые то и дело , четкие критерии подобных явлений никем не выработаны и не закреплены, механизмы не прописаны. В результате — имеем то, что имеем…

Вот только не получится ли так, что вскоре ситуация еще сильнее ухудшится? Ведь сначала факты удаления адвокатов из дела были единичные, теперь они стали систематическими, а дальше будут массовыми? Из судов начнут выгонять всех, кто действительно защищает подсудимых, а не отбывает номер?

В отечественном законодательстве предусмотрена возможность заявить отвод адвокату. В уголовном процессе этим правом наделяются все участники производства. Кроме того, на стадии расследования отвод может заявить следователь. В этом случае он выносит постановление. Рассмотрим далее порядок и .

Общие сведения

В УПК закреплен исчерпывающий перечень случаев, когда может быть заявлен отвод адвокату в уголовном процессе обвиняемым , прокурором или иным участником производства.

Институт отвода основывается на наличии заинтересованности защитника в результате разбирательства. Она, вне зависимости от своей природы, делает адвоката необъективным.

Нельзя сказать, что в судебной практике отвод адвоката в уголовном процессе - распространенное явление. Тем не менее такие случаи не являются единичными, поэтому инстанции сформировали общие подходы к применению института отвода.

Причины исключения защитника из производства

Они предусмотрены в 72 статье УПК.

В уголовном процессе отвод адвоката является обязательным, если защитник состоит со следователем, судьей, прокурором, участвующими в деле, в родственных отношениях. В данном случае заинтересованность лица очевидна. Защитник будет занимать позицию, выгодную родственнику. Это, в свою очередь, может причинить ущерб интересам подзащитного.

Если ранее защитник выступал по данному делу на стороне обвинения, т. е. выступал в качестве прокурора или следователя, то он подлежит отводу. Адвокат в уголовном процессе должен действовать в интересах подзащитного. Это невозможно, если ранее он поддерживал обвинение в отношении подозреваемого.

Если защитник ранее предоставлял (или оказывает в настоящее время) юридические услуги гражданину, интересы которого не согласуются с позицией обвиняемого, то он также подлежит отводу.

Адвокат в уголовном процессе вправе защищать нескольких лиц. Это допускается, если интересы подзащитных не противоречат друг другу. В противном случае защитник должен быть отстранен от производства.

Ходатайство об отводе адвоката

В Уголовном процессе все действия сторон должны фиксироваться документально. Отстранение защитника от производства не является исключением.

Заявление об отводе адвоката в уголовном процессе, образец которого представлен в статье, оформляется по правилам, установленным УПК для такого рода документам.

В обязательном порядке указывается наименование органа, в который оно адресуется, или должность лица, уполномоченного рассматривать такие ходатайства (следователь, прокурор).

В ходатайстве должны содержаться сведения о заявителе. Им может быть и сам адвокат.

В тексте ходатайства указываются основания для отвода со ссылками на нормы УПК. Документ подписывается заявителем лично.

Конфликт интересов защитника и доверителей

Вопрос о последствиях противоречия интересов лиц, которых представляет адвокат, является в настоящее время дискуссионным. Подлежит ли адвокат отводу вообще или освобожден от предоставления услуг какому-либо одному доверителю и какому именно? Единого мнения на этот счет нет. Отсутствует общий подход к решению этого вопроса и в законодательстве.

Некоторые специалисты полагают, что адвокат должен быть отстранен от защиты только одного из доверителей. К примеру, в практике применения части 6 49 статьи УПК адвокаты руководствуются указанием о том, что в случае выявления противоречий в ходе производства, защитник обязан поставить в известность суд или служащего, ведущего расследование, а также непосредственно обвиняемых о данном факте. Вместе с этим он должен попросить освободить его от защиты кого-либо из доверителей.

Другие специалисты считают, что этот подход нарушает принцип равноправия участников производства. Приводя в обоснование статью 72, они указывают на то, что адвокат должен быть исключен из дела в целом. Стоит сказать, что такое требование присутствует в Кодексе поведения юристов ЕС. Согласно нормативному акту, адвокат обязан прекратить действия в интересах обоих подзащитных, если позиции последних противоречат друг другу.

С этим подходом согласилась и Палата адвокатов Москвы. Этим сообществом было дано разъяснение, что адвокат обязан вообще выйти из дела при возникновении конфликта интересов подзащитных. А делать выбор в пользу кого-либо из них будет считаться неэтичным.

Решение проблемы на основании процессуального права

Согласно п. 3 1 части 72 статьи, отвод адвоката обязателен, если он оказывает либо ранее оказывал правовую помощь лицу, позиция которого не согласуется с интересами подзащитного. Отстранение его от защиты одного из доверителей в данном случае проблему конфликта интересов не решит. Дело в том, что и в этом случае будет иметь место основание, установленное п. 3 ч. 1 72 статьи.

Значение требования об отводе при конфликте интересов подзащитных

Предписание законодательства о необходимости отстранения адвоката от дела имеет особый смысл. Дело в том, что при отводе субъект, которому юрист оказывал помощь, ограждается от риска разглашения тайны, возникновения сомнительных в этическом плане казусов, когда он будет вынужден выступать против защитника, которому он же в прошлом доверял.

Вместе с тем требование п. 3 ч. 1 72 статьи обеспечивает защиту доверителей от ситуаций, когда им будет оказывать помощь гражданин, связанный прежними отношениями и обязательствами.

Следует также помнить и о самом адвокате, которого будет существенно обременять необходимость выступать против бывшего доверителя и вероятность обвинения его в раскрытии адвокатской тайны.

Необходимо сказать и о том, что если адвокат и сохранит полученные им сведения в тайне, то нет никакой гарантии, что знание определенной информации не повлияет на выбор тактики защиты.

Ситуация на практике

Как показывает анализ многих дел, следователи принимают решения об отводе защитника только в отношении одного из доверителей. Такие действия часто обжалуются самими адвокатами, несогласными с основаниями отстранения.

Суды, в свою очередь, признавая противоправность таких решений, негативную оценку им не дают. Все это существенно осложняет судопроизводство и мешает нормальному выполнению адвокатом своих обязанностей.

Представляется, что в таких случаях активные действия надлежит предпринимать самому адвокату. В частности, речь идет о том, что в своем ходатайстве он должен четко и ясно указать, что отстранение должно произойти от всего дела в целом.

Разумеется, предотвратить такую ситуацию возможно далеко не всегда. Зачастую о конфликте интересов становится известно только в судебной инстанции. Неудовлетворение ходатайства об отводе, последующее обжалование этого решения негативно влияют на ход процесса.

Поистине, стало потрясением в среде практиков адвокатов по уголовным делам Москвы сообщение о том, что в «недрах» Верховного Суда страны готовится такое предложение, а именно суду по его личному мнению может быть дано право на отстранение адвоката от осуществления им зашиты своего подзащитного по соглашению не зависмо от воли подсудимого. Подумаешь и задумаешься: а что делать адвокату, не желающему, играть, в прятки с правосудием и не хотевшему расставаться с любимой профессией?

Конечно вся информация, как говорят пишется с колен, но нет дыма без огня. Однако официальные представители утверждают о том, что в Верховном суде страны "натираются страницы этого текста", которые должны войти в постановление «специального» Пленума, который при его провозглашении может быть самым революционным для адвокатского сообщества со дня его существования, по крайне мере так говорят историки. А я им верю!

И так, что же должен сделать адвокат в зале судебного заседания «такого», чтобы наделенный властью от Президента судья своим правом безапелляционно удалил защитника из зала судебного заседания?

И вот «подпольный - паркетный проект» отвечает: судья сможет сменить адвоката на другого, без мнения подсудимого в случае если защитник исполняет свои обязанности, так мягко сказать, по мнению председательствующего судьи не в пользу своего подзащитного и исполняет свои профессиональные обязанности ненадлежащим образом, другими словами - плохо! Это уже становится интересно, но однако как это может определить судья, который «настроенный» только на обвинительный процесс, установить плохого или хорошего адвоката по уголовному делу? Видимо, по мнению некоторой части судейского сообщества, хороший адвокат это тот, что идет на поводу обвинения и суда, а плохой, тот которой хоть как то принимает меры к справедливому разбирательству, часто суетливо мешает правосудию разными заявлениями и неуместными по мнению прокурора ходатайствами и этим как считают вершители справедливости затягивает по срокам «сложный» процесс.

А может быть, ситуация на практика совсем иная, когда именно другая сторона, наделенная властными полномочиями не совсем правильно ведет себя в уголовному процессе по отношении к слабой процессуальной стороне и очень часто унижает своего коллегу по мелочам, не давая даже сказать слово в свое оправдание, не говоря уже о подзащитном, а теперь дело дошло до простого удаления, за нехорошее поведение!?

Как ни странно, о разработке такого пакета документов авторитетные адвокаты «познали» как бы случайно. В Комитете гражданских инициатив одного бывшего государственного деятеля экономиста обсуждались интересные идеи, в том числе установление реального равенства сторон в уголовном процессе, который на деле далек от своего совершенствования.

Опытные адвокаты, социологи, были даже бывшие судьи, которые собрались в Комитете известного экономиста, чтобы обговорить интересную тему «Независимый суд как основа экономического роста», а что нового в этих обсуждениях!? Как говорят собеседники тон задавали вообще то представители адвокатуры Москвы, но дискуссию прервал экономист, прямо сказав, «адвокатура сегодня это слабое звено во всей судебной системе». А кто будет с этим спорить? Наоборот, оппоненты резво сосредоточились на всех писанных и не разглашенных проблемах в действующем законодательстве на практике, которое и стоит «тормозом» для обеспечения долгожданного равенство всех участников в уголовном процессе.

Например один из членов Совета Адвокатской палаты Москвы заявил, что в стране вообще участилась дискриминация профессии адвоката и его роли как защитника. Есть яркие примеры, которые дают основания говорить о грубых нарушениях прав адвокатов. Вот его небольшая статистика: семьдесят процентов всех нарушений в 2014 году приходились на восемь регионов страны, в том числе, это Московская область, Волгоградская область, Свердловская, Москва, Ростовская, Тюменская, Орловская.

В большинстве следственные органы решают ни как раскрыть преступление, а как нарушить адвокатскую тайну; незаконно пытаются допросить адвоката по уголовному делу, чтобы вывести его из дела, а потом его прекратить; во многих офисах коллег на местах незаконно проводят обыски; оперативно вмешиваются в адвокатскую деятельность или прямо воспрепятствует ей, а то, что следователи не дают, либо отказывают адвокату на его право на защиту и свидание со своим клиентом по периферии, да и в столице уже по этому поводу просто ходят легенды.

Что нужно сделать?

Первое, перелопатить или откорректировать Закон, который определяет строгое и законное равенство процессуальных сторон в разных процессах - будь то уголовный или гражданский. А это значить, что в УПК РФ в обязательном порядке необходимо указать, что адвокат-защитник в уголовное дело входит в уведомительном характере и вступает в дело не по мнение и желанию представителей следствия и прокуратуры и «не прыгает перед ними на задних лапках», чтобы вручить ордер и взять разрешение на свидание с подзащитным в СИЗО.

Необходимо, наконец-то определиться на кого работает адвокат защитник, если на своего подзащитного, дайте ему полномочия, равной следствию, тогда и спрос с него будет иной. Такая независимость в дальнейшем дает адвокату по уголовному делу приобщать к материалам уголовному делу любые добытые им доказательства в виде материалов и справок, приобщать заключения специалистов без разрешения следователей и не зависимо от воли его начальника, а суд потом вместе с прокурором пусть дает всем собранным доказательствам оценку. Скажут это анархия и бардак - нет это демократия и состязательность!

Ведь на сегодняшний день адвокату без согласовании со следователем практически ничего нельзя сделать самостоятельного, даже чтобы войти в дело его «сиятельство» еще нужно найти и вручить ордер. А что говорить о доказательствах? Чтобы приобщить те или иные доказательства к делу, у следствия всегда возникают к адвокату вопросы, на которые и отвечать не хочется, да и надо ли. На многие ли вопросы следователь дает ответы защитнику, прежде чем провести те или иные следственные действия? Реальная, а не мнимая самостоятельность защитника делает адвоката равным со следователем и не заставляет стоят его в общей очереди за получением разрешений в получении тех или иных справками, те же «глупые» разрешения на свидания в СИЗО, ходатайства в суд для всякого рода разрешений на получения тех или иных документов справок из государственных учреждений, относящихся к делу. Доходит до смешного, по адвокатскому запросу паспортный стол отказываются дать информацию о месте жительстве, человека который проходит по уголовному делу, ссылаясь на свою ИНСТРУКЦИЮ, а в суде, "вторят", что им некогда заниматься мелочами, вот и ходит «бедолага» адвокат по кругу и ищет ответа на свои вопросы в среде близких ему чиновников друзей - разве это порядок и разве это секрет для чиновников, которые сегодня решают полномочия адвоката, которые на сегодняшний день сведены к роли простого курьера. Конечно, опытные Московские адвокаты по уголовном делам в таких делах выкручиваются сами путем личных связей, а как быть молодым и желающим делать карьеру в этой профессии?

Для начала хороший и опытный адвокат по уголовному делу пересмотрел бы в сторону улучшения положений свои же родные статьи 49 и 53 Уголовного процессуального кодекса. Сделать ордер адвоката самым главным документом для всех инстанций государственных структур, а удостоверение адвоката, необходимо приравнять к удостоверению личности, а то доходит до смешного, что некоторые государственные структуру, «типа Судебных поставов», даже смотреть на него не хотят и эта команда исходит из-за самого Верха!

Отстранение адвоката процессуального оппонента от участия в деле может быть использовано другой стороной как сильнейшее оружие. Магистр права (LL.M, The University of Manchester), член коллегии адвокатов штата Нью-Йорк В.Э. Ванин рассматривает правовые основы такого отстранения, знание и понимание которых необходимо не только адвокатам, но и клиентам, дающим адвокатам поручения и инструкции по ведению дела.

Ключевые слова: Нью-Йорк, адвокат, суд, отстранение.

Disqualification of the lawyer from participation in case in the United States District Court for the Southern District of New York

Disqualification of the lawyer of the remedial opponent from participation in case can be used by other party as the strongest weapon. The Master of Laws (LL.M, The University of Manchester), a member of The New York State Bar Association V.E. Vanin (e-mail: [email protected]) considers legal bases of such disqualification, the competence and understanding of which is necessary not only for lawyers, but also for the clients, giving lawyers assignments and instructions on conducting case.

Key words: New York, lawyer, attorney, court, disqualification.

Суд Южного округа штата Нью-Йорк является широко известным благодаря целому ряду громких судебных разбирательств. Например , в ходе процесса между подконтрольными структуре "Альфа-групп" фирмами "Altimo" и "Storm" и норвежской "Telenor" по поводу акций украинского "Киевстара" судья наложил на подконтрольные "Альфа-групп" структуры штраф в размере 100 тыс. долл. в день за невыполнение предписаний суда. Можно вспомнить и несколько других известных дел, слушавшихся в этом суде:

• иск канадской компании "Norex" к корпорации "ТНК-ВР";
• иск ОАО "Сургутнефтегаз" о запрете Американской арбитражной ассоциации (ААА) рассматривать претензии Гарвардского университета, оспаривающего дивидендную политику нефтекомпании;
• иск ФКП "Союзплодоимпорт" (Россия) об отмене регистрации товарного знака "Stolichnaya" на территории США;
• иск фонда IPOC "International Growth Fund, Ltd". к руководителям "Альфа Групп" относительно их действий с активами сотовых операторских компаний;
• иск вдовы олигарха Бадри Патаркацишвили Инны Гудавадзе и его дочерей Лианы и Ии к двоюродному брату Патаркацишвили Джозефу Кею и его адвокату Эммануилу Зельцеру по поводу наследства Бадри Патаркацишвили (оценивается более чем в 1 млрд. долл.);
• иск миноритариев ОАО "Вымпел-Коммуникации" к компании, ее гендиректору Александру Изосимову и финансовому директору Елене Шматовой от имени пенсионного фонда ветеранов полиции и пожарной охраны Вестланда в связи с нарушением, по мнению истцов, американского законодательства, выразившемся в непредупреждении инвесторов о возможных налоговых претензиях к компании, а также в ряде ложных заявлений, которые привели к "искусственному раздуванию" рыночной стоимости ценных бумаг компании.

Складывается впечатление, что данный суд - довольно бойкое для россиян местечко.

При этом информация о правовой основе судебных разбирательств в данном суде в России практически отсутствует, достаточно перечислить ошибочные наименования, которые давались этому суду в России: Федеральный суд Южного округа Нью-Йорка, Суд Южного округа Нью-Йорка, суд Южного округа Нью-Йорка (Манхэттен) и т.д.

Корректное наименование суда - Окружной суд США для Южного округа штата Нью-Йорк, the United States District Court for the Southern District of New York (далее - Суд), один из 94 окружных судов США, причем самый крупный и влиятельный.

В ходе судебных баталий сильным и острым оружием является отстранение адвоката процессуального оппонента от участия в деле. Рассмотрим правовые основы такого отстранения, знание и понимание которых необходимо не только адвокатам, но и клиентам, дающим адвокатам поручения и инструкции по ведению дела.

Широко известно, что в любом суде США адвокат может быть отстранен от участия в гражданском деле. Также и в Суде любой адвокат при определенных условиях может быть отстранен от участия в гражданском деле, причем "полномочия Суда по отстранению адвокатов от участия в деле, находящемся на рассмотрении Суда, долгое время признавались не подлежащими обсуждению" <1>. Поскольку сторона по делу имеет право свободно выбирать своего адвоката, то его отстранение в ходе судебного процесса очевидно и неизбежно приводит к дополнительным материальным затратам и потере времени той стороны, чей представитель был отстранен, а также к дополнительным судебным процессам, связанным уже с самим фактом такого отстранения. Поэтому Суд тщательно исследует ходатайства сторон об отстранении адвокатов и принимает соответствующие решения только в случаях, когда нарушения адвокатами норм профессионального поведения могут повлиять на результат судебного процесса или сам процесс может быть запятнан (may be tainted). При этом анализ судебной практики показывает, что Суд при вынесении решений исходит из приоритета сохранения общественного доверия, скрупулезности при отправлении правосудия и единства института адвокатуры (ключевое дело Papanicolaou v. Chase Manhattan Bank, N.A., 720 F. Supp. 1080) и из принципа "решения дела в пользу отстранения" <2>.

<1> "The power of federal courts to disqualify attorneys in litigation pending before them has long been assumed without discussion", ключевое дело Board of Education of the City of New York v. Evald Nyquist, 590 F.2d 1241.
<2> "Any doubt is to be resolved in favor of disqualification", дело Hull v. Celanese Corp. , 513 F.2d 568.

Ходатайство об отстранении

Ходатайство об отстранении адвоката подается в Суд в письменной форме и должно содержать как основания для ходатайства, так и меры судебной защиты по ходатайству. К ходатайству должно быть приложено юридическое заключение, содержащее аргументы в обоснование своей позиции, основанные, например, на показаниях свидетелей под присягой. В случае отсутствия юридического заключения ходатайство может быть отклонено, так же как и в случае наличия доказательств того, что ходатайство имеет своей единственной целью получение стороной, заявляющей ходатайство, тактического преимущества в судебном процессе и причинение вреда интересам процессуального оппонента (ключевое дело Universal City Studios, Inc. v. Reimerdes, 98 F. Supp. 2d 449). Бремя доказывания необходимости отстранения адвоката от участия в деле возлагается на ходатайствующую сторону, а вопрос об отстранении решается по усмотрению суда.

Правила для нью-йоркских адвокатов

Правила, которыми руководствуются нью-йоркские адвокаты, в том числе во взаимоотношениях с клиентами, содержатся в Кодексе профессиональной ответственности Союза американских адвокатов, в Типовом кодексе, в Типовых правилах и в Нью-Йоркских правилах профессионального поведения (New York Rules of Professional Conduct, вступили в силу 1 апреля 2009 г., далее - Правила). Эти правила не являются обязательными для применения федеральными судами США, но Суд руководствуется ими при определении того, может ли дело быть запятнано участием адвоката или адвокатской фирмы, допускающими нарушения этических норм (дело A.V. By Versace, Inc. v. Gianni Versace, S.p.A., 160 F. Supp. 2d 657).

Только с участием адвоката

Важно иметь в виду наличие или отсутствие возможности подать иск или защитить свои интересы в Суде без участия адвоката . В соответствии с § 1654 разд. 28 Кодекса США, во всех судах Соединенных Штатов стороны могут подавать иски и представительствовать по делам непосредственно либо через представителей на основании регламента суда <3>, но на корпорации, партнерства и объединения это правило не распространяется. Например , в деле Dial-A-Mattress Franchise Corp. v. Page , 880 F.2d 675, Суд констатировал, что "в соответствии с правилами данного округа корпорации не могут представать перед судом без адвокатов" <4>. Причины такой позиции Суда изложены в деле Sanchez v. Marder :

<3> "In all courts of the United States the parties may plead and conduct their own cases personally or by counsel as, by the rules of such courts, respectively, are permitted to manage and conduct causes therein".
<4> "Under the rules of this circuit, a corporation may not appear pro se ".

• неадвокаты своим участием в процессе обременяют и затрудняют его;
• индивидуал не сможет защищать свои интересы так же эффективно, как адвокат с помощью коллегии адвокатов;
• неадвокат не обязан соблюдать правила поведения, обязательные для адвокатов;
• поскольку корпорация является искусственным образованием, она может действовать только через представителей, но эти представители должны быть приемлемыми для Суда.

Добровольный выход из процесса

Адвокат, вступив в дело, не имеет права выйти из процесса без решения Суда; и если адвокату, при наличии его желания отказаться от ведения дела, не удастся получить соответствующее решение Суда, то придется продолжить участие в деле. Решение Суда по ходатайству адвоката о самоотводе может быть положительным при наличии веских причин, к которым Суд относит следующие:

• неоплата услуг адвоката;
• отказ клиента общаться или сотрудничать с адвокатом (но не включая случаи отказа клиента принять рекомендации адвоката о внесудебном урегулировании);
• испорченные отношения с клиентом или враждебность с его стороны. Например , в ключевом деле Joseph Brenner Associates, Inc. v. Starmaker Entertainment, Inc. , 82 F.3d 55, Суд счел достаточным основанием для освобождения адвоката от необходимости продолжения участия в процессе наличие "утраты доверия, необходимого для поддержания рабочих отношений "адвокат - клиент" <5>;

<5> "Fundamental breakdown of the trust required to maintain a working attorney-client relationship".

• дело, с точки зрения адвоката, является настолько малопочтенным, что он не видит для себя возможным представлять аргументы в защиту по нему;
• смена места жительства адвоката;
• недостаточная для продолжения процесса компетентность адвоката;
• заявление клиента, не желающего быть представленным данным адвокатом. При этом адвокат, заявивший о выходе из процесса, имеет право во избежание возникновения этических проблем предъявить Суду свои аргументы "при закрытых дверях".

Перепоручение дела

В случае отстранения адвоката от участия в деле адвокатская фирма, как правило, стремится перепоручить ведение дела другому адвокату. Такое перепоручение возможно, но для него существуют ограничения, поскольку в соответствии с пунктом 1.10 Правил "никто из адвокатов адвокатской фирмы не имеет права представлять клиента, будучи осведомленным о том, что кто-либо из адвокатов данной адвокатской фирмы был отстранен от ведения дела вследствие: наличия конфликта интересов по отношению к другим своим клиентам; разглашения информации по делу <6>; получения даров от клиента, в том числе в виде завещания; подписания с клиентом договора об уменьшении ответственности адвоката; вступления с клиентом в сексуальные отношения, а также требования вступления в сексуальные отношения с третьими лицами в качестве условия продолжения оказания юридической помощи. При этом если адвокат из адвокатской фирмы, ведущей дела клиента, вступил с клиентом фирмы в сексуальную связь, но лично не участвовал в делах этого клиента, то к дисциплинарной ответственности он привлечен быть не может.

<6> Например , в деле Clark v. Bank of New York , 801 F.Supp. 1182, Суд постановил: "несмотря на то что доступ к конфиденциальной информации имели только некоторые адвокаты, подлежат отстранению от ведения дела все адвокаты фирмы" (access to confidential information by some attorneys was imputed to entire firm and... all firm members would be disqualified).

Отношения "адвокат - клиент"

Ходатайство об отстранении адвоката, безотносительно оснований такого ходатайства, может быть удовлетворено только при наличии отношений "адвокат - клиент". Например , в деле Kubin v. Miller , 801 F. Supp. 1101, Суд отказал истцу по делу в ходатайстве об отстранении адвоката ответчика, несмотря на утверждения истца о том, что данный адвокат был одновременно и его адвокатом по данному делу, придя к заключению, что простое обсуждение обстоятельств дела не образует отношений "адвокат-клиент", договор на оказание юридической помощи заключен не был, доказательства ожидания истца в части сохранения конфиденциальности общения с адвокатом представлены не были, как не были представлены и доказательства проведения адвокатом неформальной бесплатной юридической консультации. В ключевом деле Doris v. Chase Manhattan Bank Суд также отказал в ходатайстве, поскольку один адвокат общался с другим адвокатом, чье отстранение испрашивалось ходатайством, только как коллега, для получения общих рекомендаций <7>. Анализ практики Суда показывает, что адвокатам сторон необходимо соблюдать осторожность при общении с контрагентами. Например , в деле Kent v. First Inter-County Bank of New York , 1990 WL 204193, адвокатам истца после встречи с сотрудниками фирмы-ответчика удалось избежать отстранения от дела по ходатайству ответчика, утверждающего о возникновении в ходе встречи отношений "адвокат - клиент", только благодаря тому, что каждый из сотрудников ответчика на встрече был в сопровождении своего адвоката.

<7> "A colleague... to obtain strategic guidance".

Отстранение на основании статуса свидетеля

Основание для отстранения адвоката от гражданского дела может возникнуть в случае возможного получения адвокатом статуса свидетеля по делу, причем как в пользу клиента, так и против него. Например , в ключевом деле Yankelevitz v. Cornell University , 1996 WL 447749, Суд решил, что, "если адвокат должен быть допрошен в качестве свидетеля со стороны его клиента, он должен быть отстранен от ведения дела" <8>. При этом Суд оценивает степень необходимости привлечения адвоката в качестве свидетеля. Например , в ключевом деле Stratavest Ltd. v. Rogers , 903 F. Supp. 663, Суд решил, что могут быть и другие свидетели сделки, от которых можно получить достаточные доказательства <9>. В соответствии с пунктом 3.7 Правил адвокат не может осуществлять защиту по делу, если есть вероятность допроса его в качестве свидетеля по делу, за исключением случаев, когда:

<8> "If... a lawyer... ought to be called as a witness on behalf of his client, the lawyer shall withdraw as an advocate before the tribunal".
<9> "There may be other witnesses to the transactions who can provide sufficient evidence".

• свидетельские показания адвоката связаны с вопросом, не требующим дополнительных доказательств;
• свидетельские показания адвоката касаются только вопросов существа и стоимости юридической помощи по делу;
• отстранение адвоката от ведения дела создаст большие жизненные проблемы для клиента;
• свидетельские показания адвоката будут касаться формальных моментов и нет оснований полагать, что в противовес этим показаниям будут выдвинуты реальные доказательства;
• свидетельские показания адвоката узаконены (is authorized) судом.

Важно иметь в виду, что встречи адвоката с представителями контрагента без своего клиента также чреваты для адвоката отстранением от дела. Например , в ключевом деле Gandler v. Nazarov , 1994 WL 702004, Суд удовлетворил ходатайство ответчика по делу об отстранении от участия в деле адвоката истца на том основании, что адвокат провел переговоры с ответчиком без своих доверителей, и вследствие таких переговоров Суд лишился возможности получить показания об обстоятельствах этих переговоров без допроса адвоката в качестве свидетеля. А в деле Paretti v. Cavalier Label Co., Inc. , 722 F.Supp. 985, также ключевом, Суд отказал в отстранении адвоката от участия в деле, только убедившись, что в серии переговоров участвовали также и другие лица, способные дать показания; кроме того, не было представлено доказательств о том, что адвокат во время переговоров сказал или сделал что-либо важное относительно существа переговоров, а участие адвоката в составлении проектов документов в данном случае не может служить основанием для отстранения, поскольку документы были позднее исправлены, но уже без его участия, и не было представлено доказательств авторства адвоката в отношении всех или части документов.

Конфликт интересов

Адвокат не может осуществлять защиту в Суде при наличии конфликта интересов, в том числе в отношении бывших клиентов, а также если кто-либо из других адвокатов данной адвокатской фирмы может быть допрошен в качестве свидетеля по делу и эти показания могут нанести ущерб клиенту <10>. Например , в ключевом деле Lamborn v. Dittmer , 873 F.2d 522, Суд постановил отстранить адвоката истца от ведения дела на том основании, что факт составления соглашения адвокатом не соответствует показаниям его клиента об авторстве идеи, содержащейся в соглашении, и возможные показания адвоката в ходе допроса в качестве свидетеля могли послужить важным доказательством в пользу ответчика.

<10> Пункт 3.7 (в) Правил, в соответствии с которым: "A lawyer may not act as advocate before a tribunal in a matter if: (1) another lawyer in the lawyer"s firm is likely to be called as a witness on a significant issue other than on behalf of the client, and it is apparent that the testimony may be prejudicial to the client; or (2) the lawyer is precluded from doing so by Rule 1.7 (CONFLICT OF INTEREST: CURRENT CLIENTS) or Rule 1.9 (DUTIES TO FORMER CLIENTS) ".

Для отстранения адвоката по мотивам конфликта интересов при доказанности факта того, что противоположная сторона в прошлом являлась клиентом адвоката, требуется наличие реальной связи между содержанием предыдущего представительства с настоящим делом. Так, в ключевом деле U.S. Football League v. National Football League , 605 F.Supp. 1448, Суд удовлетворил ходатайство об отстранении адвоката ответчика от дела, поскольку этот адвокат прежде участвовал в юридическом сопровождении проектов истца, в том числе в разработке бизнес-плана истца по укреплению позиций на рынке, между тем в данном процессе адвокат представлял ответчика по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Доступ к конфиденциальной информации. "Китайская стена"

Для обоснования ходатайства об отстранении от участия в деле отдельного адвоката или всей адвокатской фирмы по мотивам прежнего участия в защите интересов заявителя, являвшегося ранее клиентом адвоката или адвокатской фирмы, заявитель должен доказать факт доступа к конфиденциальной и секретной информации во время действия договора с адвокатом, при этом конфиденциальная информация определяется как информация, составляющая адвокатскую тайну. Понятие секретной информации шире - это вся информация, полученная адвокатом, которую клиент хотел бы держать в секрете или разглашение которой может создать проблемы клиенту.

Если существование реальных отношений "адвокат - клиент" доказано, то это автоматически создаст опровержимую презумпцию получения адвокатом доступа к конфиденциальной информации, поскольку Суд считает несправедливым требование к заявителю ходатайства о раскрытии содержания конфиденциальной информации в целях сохранения в секрете этой информации путем отстранения от дела адвоката, имевшего доступ к этой информации. Данная презумпция может быть опровергнута предоставлением доказательств, свидетельствующих о гарантиях нераскрытия или неиспользования конфиденциальной информации, например доказательств наличия в адвокатской фирме "Китайской стены" ("Chinese wall"), предотвращающей контакт между адвокатами, ведущими дело, и теми адвокатами, кто ранее был поверенным процессуального оппонента по делу. При этом оценивается "непроницаемость" этой "Китайской стены". Так, в ключевом деле In re Del-Val Financial Corp. Securities Litigation , 158 F.R.D. 270, Суд нашел удовлетворительными представленные адвокатской фирмой доказательства наличия в офисе электронной системы (аналогичной системе в новом здании Арбитражного суда г. Москвы), изолирующей одних адвокатов от других, а также показания адвокатов под присягой для того, чтобы отказать в удовлетворении ходатайства об отстранении адвоката.

Клиенты с противоположными интересами

В соответствии с пунктом 1.7 Правил, адвокат не должен представлять клиента, если это вовлечет адвоката в представительство с противоположными интересами, а также если работа по делу затрагивает финансовые, деловые, имущественные и иные личные интересы адвоката. Например , в деле Cinema 5, Ltd. v. Cinerama, Inc. , 528 F.2d 1384, Суд постановил, что "работа адвоката по делу должна осуществляться только в интересах клиента и без риска воздействия на лояльность адвоката, что, в свою очередь, исключает возможность согласия адвоката на работу, которая может негативно повлиять на реализацию адвокатом своих прав и обязанностей по делу или может ослабить лояльность адвоката по отношению к клиенту" <11>. Также в деле J.P Morgan Chase Bank v. Liberty Mutual Insurance Co. , 189 F. Supp.2d 20, Суд отстранил адвокатскую фирму от участия в деле против дочерней компании ее клиента.

<11> "The professional judgment of a lawyer must be exercised solely for the benefit of his client, free of compromising influences and loyalties, and this precludes his acceptance of employment that will adversely affect his judgment or dilute his loyalty".

Исключения составляют случаи, когда все клиенты проинформированы о конфликте интересов, но тем не менее дали письменное согласие. В ключевом деле Softel, Inc. v. Dragon Medical and Scientific Communications Ltd. , 1995 WL 75490, Суд постановил, что "стороны осмысленно и свободно дали согласие на представительство, поэтому суд должен, при отсутствии неопровержимых данных об угрозе лояльности адвоката по отношению к клиенту, воздержаться от патерналистского посягательства на право выбора сторонами адвоката" <12>.

<12> "Parties have freely and intelligently given consent to the representation, the court should refrain from paternalistically infringing on a party"s right to a lawyer of its choice absent compelling factors indicating that the attorney"s loyalty to his client has been compromised".

Однако если Суд решит, что адвокат не сможет адекватно работать на обе стороны, то он отстранит адвоката от участия в деле, даже несмотря на согласие обоих клиентов, как это и произошло в деле Cooper v. American Red Cross in Greater New York , 1993 WL 190391.