Как учесть расходы на лицензионное программное обеспечение. Лицензионный договор на программное обеспечение (образец) Передача прав пользования программным обеспечением

Здравствуйте!У нашей организации имеется лицензия и программа 1С. В программе есть возможность ведения нескольких юридических лиц (УПП).Вопросы:1.Часть помещений мы сдаем в арену. Могут ли арендаторы вести учет своих предприятий в нашей программе 1С? (мы не возражаем).2.У нас есть партнер, зарегистрированный по другому адресу, может ли он вести учет в нашей программе (по удаленному доступу)? (мы не возражаем).Какие последствия могут быть в 1 или 2 случае?Кто проверяет эти ситуации, и какая из организаций нарушает закон (мы, предоставляющая доступ или та которая ведет учет в программе право использования которой принадлежит другому юр.лицу)?Как лучше документально оформить такие взаимоотношения?Заранее спасибо.

Нет, ни в первом, ни во втором случае Ваше общество не имеет возможности передачи неисключительных прав на использование лицензионного программного обеспечения правообладателя.

Программное обеспечение 1 С является объектом авторского права (ст. 1259 ГК РФ). Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. В статье 1270 Гражданского кодекса РФ сказано, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом.

Под лицензионным договором понимается письменное соглашение, по которому автор (лицензиар) передает пользователю (лицензиату) право на использование его произведения (ст. 1286 и 1235 ГК РФ). Гражданским кодексом РФ предусмотрен упрощенный способ заключения лицензионного договора о передаче неисключительных прав на компьютерную программу. Речь идет о договоре присоединения, условия которого размещаются на каждом экземпляре (упаковке) программы и который признается заключенным в момент начала ее использования покупателем (п. 3 ст. 1286, п. 3 ст. 438 ГК РФ).

Свободные права по использованию программного обеспечения перечислены в статье 1280 Гражданского кодекса РФ. Переда прав пользования программой третьим лицам законом запрещено.

Организация, которая передает неисключительные права другому лицу и не является правообладателем, может передавать права на основании сублицензионного договора. По этому договору предоставляются права использования программы только в тех пределах, в которых ее может использовать сама передающая организация (по лицензионному договору) (п. 2 ст. 1238 ГК РФ). В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

В двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. Об этом сказано в статье 1301 Гражданского кодекса РФ. Таким образом, к ответственности может быть привлечен как Ваша организация (по незаконной передачи прав), так и контрагент (по незаконному использованию прав на программное обеспечение). Иск может подать правооблодатель.

Обоснование данной позиции приведено ниже в нормативно-правовом документе, который Вы можете найти в закладке «Правовая база» «Системы Главбух» vip - версия

1. Гражданский кодекс РФ

Статья 1261. Программы для ЭВМ

Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Статья 1270. Исключительное право на произведение

1. Автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

2. Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:

1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения;

2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;

3) публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения;

4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;

5) прокат оригинала или экземпляра произведения;

6) публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения;

7) сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;

8) сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции). Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия;

9) перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;

10) практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;

11) доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

3. Практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения применительно к правилам настоящей главы, за исключением использования, предусмотренного подпунктом 10 пункта 2 настоящей статьи.

4. Правила подпункта 5 пункта 2 настоящей статьи не применяются в отношении программы для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката.

Статья 1280. Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных. Декомпилирование программ для ЭВМ

1. Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения:

1) внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя и осуществлять действия, необходимые для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также осуществить исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем;

2) изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. При этом копия программы для ЭВМ или базы данных не может быть использована в иных целях, чем цели, указанные в подпункте 1 настоящего пункта, и должна быть уничтожена, если владение экземпляром таких программы или базы данных перестало быть правомерным.

2. Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения изучать, исследовать или испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ, путем осуществления действий, предусмотренных подпунктом 1 пункта 1 настоящей статьи.

3. Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (декомпилировать программу для ЭВМ) или поручить иным лицам осуществить эти действия, если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой, при соблюдении следующих условий:

1) информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников;

2) указанные действия осуществляются в отношении только тех частей декомпилируемой программы для ЭВМ, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию;

3) информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, когда это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, а также не может использоваться для разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой для ЭВМ, или для осуществления другого действия, нарушающего исключительное право на программу для ЭВМ.

4. Применение положений, предусмотренных настоящей статьей, не должно наносить неоправданный ущерб нормальному использованию программы для ЭВМ или базы данных и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного правообладателя.

Статья 1286. Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения

1. По лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах.

2. Лицензионный договор заключается в письменной форме. Договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме.

3. Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора.

4. В возмездном лицензионном договоре должен быть указан размер вознаграждения за использование произведения или порядок исчисления такого вознаграждения.

В таком договоре может быть предусмотрена выплата лицензиару вознаграждения в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме.

Статья 1301. Ответственность за нарушение исключительного права на произведение

В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

В размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

С уважением,

Ваш персональный эксперт «Системы Главбух» Колосова Наталья

_____________________________

Ответ на Ваш вопрос дан в соответствии с правилами работы «Горячей линии» «Системы Главбух», которые Вы можете найти по адресу:http://vip.1gl.ru/#/hotline/rules/?step=2

В настоящее время российский рынок лицензионного программного обеспечения считается одним из самых бурно развивающихся. В результате возникают немаловажные вопросы: как приобрести лицензионное программное обеспечение; какие ограничения накладывают те или иные лицензии; как правильно реализовать ранее приобретенное программное обеспечение; как не нарушить налоговое законодательство и избежать разбирательств с налоговыми органами?

Для того чтобы ответить на поставленные вопросы, попробуем понять, как работает система лицензирования и продажи программных продуктов.

Итак, программа для ЭВМ - это представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях достижения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (ст. 1261 ГК РФ).

Обладатель исключительных прав на компьютерную программу может передать право на ее использование другому лицу. Подобная сделка осуществляется на основании лицензионного соглашения. Требования к лицензионному договору представлены в п. 1 ст. 1235 и п. 1 ст. 1286 ГК РФ. По лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) - предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использовать результат интеллектуальной деятельности (в частности, программы для ЭВМ) в установленных договором пределах.

Так, в нем указывают:

предмет договора (результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с отражением в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или средство, - патента, свидетельства);
способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации;
территорию, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Если территория в договоре не указана, то лицензиат имеет право использовать такой результат или средство на всей территории Российской Федерации;
срок действия лицензионного договора. Срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. В случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если ГК РФ не предусмотрено иное;
размер вознаграждения за использование произведения или порядок исчисления такого вознаграждения (для возмездных лицензионных договоров). В договоре может быть предусмотрена выплата лицензиару вознаграждения в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме. При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ (т.е. по цене аналогичных товаров, работ, услуг), не применяются.

Если результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в соответствии с ГК РФ подлежит государственной регистрации, то документы на предоставление права пользования названными объектами имущества также подлежат государственной регистрации (п. 2 ст. 1232 ГК РФ).

Лицензионный договор может предусматривать предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия) или предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия (п. 1 ст. 1236 ГК РФ).

В рамках одного лицензионного договора для различных способов использования результатов интеллектуальной деятельности могут быть определены разные условия: для одних - на основе исключительной лицензии, для других - на основе простой лицензии (п. 3 ст. 1236 ГК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 1236 ГК РФ, если в договоре не определен вид предоставляемой лицензии, предполагается, что она простая (неисключительная).

До 2008 г. операция по продаже компьютерной программы (с переходом права собственности на нее) подлежала обложению НДС в общеустановленном порядке. Теперь реализация исключительных прав на программы для ЭВМ освобождается от налогообложения (п.п. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ), но только при наличии лицензионного договора, при этом для применения вышеуказанных норм НК РФ не имеет значения, на основании какой лицензии - исключительной или простой - лицензиату предоставлено право пользования программой (письма Минфина России от 12.01.09 г. N 03-07-05/01 и от 1.04.08 г. N 03-07-15/44).

Согласно разъяснениям Минфина России указанная льгота применяется и к операциям, осуществляемым на основании сублицензионных договоров (письма Минфина России от 5.03.08 г. N 03-07-08/55 и от 1.04.08 г. N 03-07-15/44).

В соответствии со ст. 1238 ГК РФ право на использование компьютерной программы может быть передано и по сублицензионному договору. Это происходит, когда лицензиат предоставляет право пользования программным продуктом, полученным от лицензиара, другому лицу. Согласно п. 1 ст. 1238 ГК РФ лицензиат может делать это только по письменному согласию лицензиара. Права сублицензиата (по объему и способам использования прав, по сроку действия договора) не должны выходить за пределы тех условий, которые установлены для лицензиата лицензионным договором (пп. 2 и 3 ст. 1238 ГК РФ).

К сублицензионному договору применяются те же положения ГК РФ, которые установлены для лицензионных договоров (п. 5 ст. 1238 ГК РФ).

Исходя из представленных норм гражданского законодательства можно сделать вывод, что передача права использования программного продукта на основании сублицензионного договора подпадает под действие тех же норм ГК РФ, что и лицензионное соглашение (письмо Минфина России от 30.01.08 г. N 03-07-07/06, от 14.02.08 г. N 03-07-08/32, от 21.02.08 г. N 03-07-08/36 и от 1.04.08 г. N 03-07-15/44).

Итак, на основании писем Минфина России и нормы НК РФ к операциям, не подлежащим обложению НДС, относятся:

передача прав на основании лицензионных и сублицензионных договоров;
передача прав на основании как исключительной, так и простой (неисключительной) лицензии.

Указанные операции освобождаются от налогообложения независимо от способа передачи прав на программы для ЭВМ.

Материальные носители, передаваемые по лицензионному договору, не облагаются НДС при условии, что их стоимость учтена в стоимости прав, передаваемых по этим договорам.

При передаче прав по договорам купли-продажи освобождение от НДС не применяется.

В соответствии с п. 5 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), а также при освобождении налогоплательщика в соответствии со ст. 145 НК РФ от исполнения обязанностей налогоплательщика расчетные документы, первичные учетные документы оформляются и счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп "Без налога (НДС)" (применяется в случае предъявления суммы налога продавцом покупателю).

Однако реализация исключительных прав на программы для ЭВМ не всегда освобождается от налогообложения.

В каких случаях сделки по передаче прав на компьютерную программу будут подпадать под обложение НДС, попробуем разобраться на конкретных примерах.

Передача прав на компьютерную программу по договору купли-продажи

Нередко стороны сделки передают права на использование программы без оформления лицензионного (сублицензионного) договора, например на основании счета-оферты, или заключают договор купли-продажи.

В п. 2 ст. 1235 и п. 2 ст. 1286 ГК РФ указано, что лицензионный договор заключается в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора и соответственно лицензиар утрачивает право на применение освобождения по НДС согласно п.п. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ. Также утрачивается такое право и при заключении договора купли-продажи (письма Минфина России от 1.04.08 г. № 03-07-15/44 и от 12.05.08 г. № 03-07-08/110).

Пример 1.

Компании «А» принадлежат исключительные права на компьютерную программу. В феврале 2008 г. компания «А» передала право на использование данной программы компании «Б». Стороны не заключали лицензионного (сублицензионного) договора. Компания «А» (продавец) выставила компании «Б» (покупателю) счет на оплату суммы первого ежемесячного платежа за пользование программой, а покупатель перечислил деньги, после чего продавец передал диск с программой покупателю.

Ежемесячное вознаграждение за использование программы - 10 000 руб. На указанную сумму продавец должен начислить НДС, поскольку программа была передана без письменного лицензионного соглашения. Сумма НДС равна 1800 руб. (100 000 руб. × 18%). Общая стоимость ежемесячного вознаграждения с учетом налога - 11 800 руб. (10 000 руб. + 1800 руб.).

Передача прав на компьютерную программу по смешанным договорам

Некоторые компании передают права на использование программы для ЭВМ на основании смешанного договора, в котором могут содержаться, например, элементы договора купли-продажи, лицензионного соглашения и договора об оказании услуг.

Нередко заключаются лицензионные договоры, в которых помимо передачи права на использование программы для ЭВМ предусмотрены условия об оказании правообладателем услуг по ее сопровождению (обновлению, технической поддержке). Такие договоры также являются смешанными. Дело в том, что нормы части четвертой ГК РФ, устанавливающие характеристики лицензионного договора, не содержат ни одного упоминания о включении в него условий об оказании лицензиату дополнительных услуг по сопровождению программы, предоставляемой в пользование.

Напомним, что нормы п.п. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ предусматривают возможность освобождения от обложения НДС сделок по предоставлению прав пользования результатами интеллектуальной деятельности только на основании лицензионных соглашений. Смешанные договоры в указанном подпункте не упоминаются. Исходя из этого Минфин России в письме от 2.06.08 г. № 03-07-08/134 делает вывод, что передача права пользования программным обеспечением на основании смешанного договора не подпадает под действие нормы ст. 149 НК РФ. Поэтому к отношениям сторон по смешанному договору в части элементов лицензионного договора в полной мере применяется освобождение от НДС, а в части элементов договора на оказание услуг по поддержанию и обновлению программы п.п. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ неприменим. На практике сказанное означает, что в указанном договоре должны быть отдельно выделены стоимость передачи прав на программу (не облагается НДС) и стоимость услуг по поддержанию и обновлению этой программы (облагается НДС). Если из условий сделки такое разделение цены договора проследить невозможно, то вся сумма, перечисляемая по сделке, подлежит обложению НДС.

Пример 2.

Компании «А» принадлежат исключительные права на компьютерную программу. В феврале 2008 г. компания «А» передает право на использование данной программы компании «Б». Стороны заключили лицензионный договор. По условиям лицензионного соглашения компания «А» также оказывает услуги по поддержанию и обновлению программы. В сумму лицензионного платежа включается сумма годового обслуживания (услуги по поддержанию и обновлению программы). Компания «А» (продавец) выставила компании «Б» (покупателю) счет на оплату суммы первого ежемесячного платежа за пользование программой, а покупатель перечислил деньги, после чего продавец передал диск с программой покупателю.

Ежемесячное вознаграждение за использование программы (с учетом обслуживания) - 15 000 руб. На указанную сумму продавец должен начислить НДС, поскольку разделение цены договора на стоимость передачи прав на программу и стоимость услуг по поддержанию и обновлению этой программы проследить невозможно. Сумма НДС равна 27 000 руб. (150 000 руб. х 18%). Общая стоимость ежемесячного вознаграждения с учетом налога - 17 700 руб. (15 000 руб. + 2700 руб.).

Приобретение программы по договору присоединения («упаковочной» лицензии)

Лицензионный договор на использование программ для ЭВМ или баз данных также может быть заключен путем заключения каждым пользователем с правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре или на упаковке («оберточная» или «упаковочная» лицензия) - п. 3 ст. 1286 ГК РФ). Поэтому договоры присоединения нередко именуются «упаковочной» лицензией. На заключение подобного договора пользователь выражает согласие в тот момент, когда начинает использовать соответствующую программу или базу данных.

Передача прав на использование программы для ЭВМ и базы данных по «оберточной» («упаковочной») лицензии не освобождается от обложения НДС, поскольку на момент приобретения в розничной торговле экземпляров программ в товарной упаковке данные программы не используются и лицензионный договор путем заключения договора присоединения в этот момент еще не заключен.

Соответственно если на момент реализации лицензионный договор в письменной форме не заключен, данная операция облагается НДС (письма Минфина России от 29.12.07 г. № 03-07-11/648, от 21.02.08 г. № 03-07-08/36, от 19.02.08 г. № 03-07-11/68, от 1.04.08 г. № 03-07-15/44, от 29.12.07 г. № 03-07-11/648, письма УФНС России по г. Москве от 4.01.08 г. № 19-11/9666, от 20.05.08 г. № 19-11/48005, от 20.02.08 г. № 19-11/16268 и от 18.09.08 г. № 09-14/088321).

Пример 3.

Компания «А» распространяет свою компьютерную программу через магазины розничной торговли. На товарной упаковке изложены условия использования программы («упаковочная» лицензия). В момент ее реализации с пользователем не заключается письменное лицензионное соглашение. Согласно договору присоединения покупатель программы выражает согласие на заключение лицензионного договора, когда он начинает использовать программу. Стоимость одного экземпляра программы - 10 000 руб. (без НДС). Правообладатель компания «А» начисляет на эту стоимость НДС 18% в размере 1800 руб., поскольку данная реализация не подпадает под освобождение от НДС согласно п.п. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ. Общая стоимость программного продукта, реализуемого в розничной торговле, - 11 800 руб. (10 000 руб. + 1800 руб.).

Приобретение программы у посредника

В большинстве случаев правообладатели реализуют собственные программные продукты покупателям через сеть торговых посредников (дилеров, дистрибьюторов, агентов). Будет ли облагается НДС такая передача неисключительных прав, зависит от того, заключают ли посредники при передаче прав на использование программ для ЭВМ сублицензионные договоры с покупателями.

Если дилер (дистрибьютор) заключил с пользователем программы письменное лицензионное соглашение, то операция по передаче ему права пользования программой освобождается от обложения НДС (п.п. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ). Но если соглашение не заключено, то сделка облагается НДС в общем порядке (письма Минфина России от 29.12.07 г. № 03-07-11/648 и от 21.02.08 г. № 03-07-08/36).

При этом следует учитывать, что передача прав на программные продукты по лицензионным (сублицензионным) договорам, стоимость материальных носителей, а также средств защиты, необходимых для использования программ, освобождается от обложения НДС при условии, что эта стоимость учтена в стоимости передаваемых прав по лицензионному договору. В этом случае суммы НДС, предъявленные поставщиками материальных носителей, средств защиты, использованных при осуществлении операций по передаче прав на программные продукты, учитываются в стоимости этих товаров (работ, услуг) и к вычету не принимаются (п. 2 ст. 170 НК РФ, письмо Минфина России от 7.11.08 г. № 03-07-07/116). Освобождение от НДС применяется и при распространении программного обеспечения путем продажи, осуществляемой лицензиатом на основании сублицензионного договора (письмо Минфина России от 25.06.08 г. № 03-07-07/70).

Однако следует иметь в виду, что на основании п. 1 ст. 1233 ГК РФ распоряжаться исключительными правами на результат интеллектуальной деятельности может только правообладатель. Организация-посредник имеет право распространять программный продукт, но не имеет прав на его использование другими способами, т.е. не является обладателем тех прав, которые передает по сублицензионному договору. Таким образом, организации-посредники не могут заключать сублицензионные договоры друг с другом и с конечными пользователями и освобождать такие операции от НДС.

Специалисты налоговых органов считают, что заключение сублицензионных договоров при передаче права на распространение программы от посредника к посреднику - это всего лишь способ ухода от уплаты налогов. Нередко такие договоры только называются сублицензионными, а по сути они являются посредническими соглашениями - освобождение от налогообложения в таких случаях не должно применяться в силу прямого указания закона (п. 7 ст. 149 НК РФ).

Еще больше сомнений вызывает возможность освобождения от НДС операций по продаже программного обеспечения посредником конечному пользователю. При этом также заключается сублицензионный договор, по которому организация-посредник предоставляет покупателю право использовать программу в соответствии с условиями, изложенными на упаковке. Однако в действительности покупатель заключает лицензионное соглашение на использование программы не с организацией-посредником, а непосредственно с владельцем исключительных прав путем заключения договора присоединения, начав использовать такую программу в соответствии с указанными на упаковке условиями (п. 3 ст. 1286 ГК РФ).

Соответственно организации-посредники не могут заключать сублицензионные договоры друг с другом и с конечными пользователями и освобождать такие операции от НДС. В подобных ситуациях экземпляры программ должны продаваться по договору поставки и облагаться НДС.

По данному вопросу имеются примеры судебной практики, однако, основанной на применении норм утратившего силу Закона Российской Федерации от 9.07.93 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах», подтверждающие, что продажа экземпляров программы для ЭВМ без передачи имущественных прав является продажей товара (например, постановление ФАС Московского округа от 28.05.07 г. по делу № КА-А40/4625-07). При этом в письмах Минфина России от 22.01.08 г. № 03-07-11/23, от 1.04.08 г. № 03-07-15/44 и от 12.05.08 г. № 03-07-08/110 определено, что при передаче прав на использование результатов интеллектуальной деятельности по договорам купли-продажи освобождение от НДС не применяется.

Пример 4.

Компания «Б» (дилер) распространяет среди пользователей компьютерную программу, принадлежащую специализированной фирме - разработчику. С правообладателем дилер заключил лицензионный договор, согласно которому фирма может не только использовать программу в деятельности, но и распространять ее среди покупателей. Компания «Б» при передаче прав на пользование программой вправе заключать с покупателями сублицензионные соглашения на использование программы (без права дальнейшего распространения).

В марте 2008 г. компьютерную программу у компании «Б» приобрела компания «С». На основании заключенного сублицензионного договора покупатель получил право на использование программы. Стоимость прав - 20 000 руб. Компания «Б» не исчисляет НДС, поскольку данная операция соответствует условиям п.п. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ.

Допустим, компания «Б» (дилер) при продаже программы компании «С» не заключила с ней письменного сублицензионного соглашения. В таком случае указанная сделка облагается НДС. Сумма налога составит 3600 руб. (20 000 руб. х 18%). Значит, общая стоимость программы, переданной в пользование покупателю - компании «С», составит 23 600 руб. (20 000 руб. + 3600 руб.).

Вопрос о применении льготы по НДС при передаче прав на программы для ЭВМ является спорным, возможно, ясность по данному вопросу со временем внесет судебная практика, которая, к сожалению, на сегодняшний день еще не сформирована.

Есть все основания полагать, что суды при вынесении судебных актов займут позицию, аналогичную позиции Минфина России. Однако никаких гарантий, что все будет именно так, дать нельзя. Каждый налогоплательщик должен принимать собственное взвешенное решение по поводу использования или неиспользования льготы по НДС.

Налоговым законодательством также не урегулирован порядок признания расходов в случае приобретения права на использование программного обеспечения. В п. 1 ст. 272 НК РФ отмечается, что расходы распределяются на несколько периодов, если договор предусматривает получение доходов в течение более чем одного отчетного периода и не содержит условия о поэтапной сдаче товаров. Однако в договоре может быть предусмотрена единовременная, а не поэтапная передача программного обеспечения. Кроме того, в абзаце втором п. 1 упомянутой статьи указано, что если по условиям сделки невозможно определить период признания расходов и связь между доходами и расходами устанавливается косвенным путем, то расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно. Однако налоговые органы, ссылаясь на сроки, предусмотренные договором для использования программных продуктов, нередко настаивают на распределении расходов на весь срок применения программ (письмо Минфина России от 17.03.08 г. № 03-03-06/1/185).

В судебной практике появилось решение, касающееся данного вопроса. Так, ФАС Московского округа в своем постановлении от 8.12.08 г. № КА-А40/10120-08 пришел к выводу, что если передача программного обеспечения и его оплата производятся в течение одного периода, то налогоплательщик вправе признать расходы единовременно. Однако, учитывая позицию Минфина России, это право, скорее всего, придется отстаивать в суде.

Что касается признания расхода по договорам, которыми не определен срок использования программ, финансовое ведомство считает, что при использовании программного обеспечения в течение неопределенного срока налогоплательщик должен распределять расходы самостоятельно с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов (письмо Минфина России от 16.07.08 г. № 03-03-06/1/406). Однако в другом письме того же ведомства высказывается противоположная точка зрения: если из условий договора невозможно определить срок использования программного продукта, то расходы по нему признаются в момент их возникновения (письмо Минфина России от 6.02.06 г. № 03-03-04/1/92). Такого же мнения придерживаются и арбитражные суды (например, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.08.07 г. № А43-33315/2006-37-925).

В. Марина,
аудитор

Лицензия на использование программ для ЭВМ: сущность, виды

В соответствии с п. 1 ст. 1286 ГК РФ лицензионный договор — это соглашение о предоставлении прав на использование произведения (в данном случае компьютерной программы) лицу, не являющемуся его автором или иным правообладателем в силу закона.

Лицензия на ПО в зависимости от объема прав лицензиара может быть 2 видов:

простая (неисключительная), предполагающая сохранение за правообладателем права на выдачу аналогичных лицензий другим лицам;
исключительная, лишающая лицензиара такого права.

При этом формула «1 договор = 1 вид лицензии» не является обязательной. В силу п. 3 ст. 1236 ГК РФ в рамках 1 соглашения допускается сочетание условий обоих видов в отношении разных способов использования ПО.

Лицензионный договор на программное обеспечение: порядок заключения, условия

Договор требует соблюдения простой письменной формы без дополнительных процедур, как то нотариальное заверение или государственная регистрация. Исключение составляют случаи, когда речь идет о передаче лицензии на программу для ЭВМ, зарегистрированную в Роспатенте. Лицензия на такое ПО также подлежит обязательной регистрации.

Для простых (неисключительных) лицензий допустим упрощенный порядок заключения договора. В качестве такового, в частности, расценивается изложение условий соглашения на самом экземпляре программы, упаковке такого экземпляра либо в электронном виде (абз. 2 п. 5 ст. 1286 ГК РФ).

Позиция судов по этому поводу вполне однозначна: начало использования программы в соответствии с условиями соглашения, изложенными на экземпляре программы или приложенными к нему в форме электронного документа, означает согласие лицензиата на заключение договора (например, постановление 1-го арбитражного апелляционного суда от 03.08.2015 № 01АП-3956/15).

Лицензионный договор на программное обеспечение не будет считаться заключенным в случае отсутствия в нем пунктов, регулирующих:

лицензируемый объект (ПО, софт и т. д.);
разрешенные способы использования ПО.

Кроме того, для возмездных договоров обязательна регламентация вознаграждения — порядка его определения и выплаты. В случае отсутствия в договоре соответствующих условий он также будет считаться незаключенным (ч. 2 п. 5 ст. 1235 ГК РФ).

Важно! Особое внимание в этой части следует уделять соглашениям, заключаемым в упрощенном порядке. В силу ч. 3 п. 5 ст. 1286 ГК РФ, если в таком договоре нет пункта о гонораре, он априори считается безвозмездным (при условии, что самим договором не предусмотрено иное). Изменить это условие впоследствии невозможно.

Еще 1 важное условие лицензионного договора, в том числе на ПО, — география использования лицензии. Действие соглашения не может распространяться за пределы территории охраны ПО как объекта интеллектуальной собственности.

Иными словами, лицензионный договор подлежит заключению в целях использования лицензии на территории РФ. Изменение географии допускается только в сторону сужения, например путем выбора 1 или нескольких регионов страны. Что касается правовой охраны российского ПО за рубежом, то она осуществляется в соответствии с международными договорами РФ в области защиты объектов авторского права.

Если соглашение не содержит пункт, регулирующий территорию использования лицензии на ПО, таковой автоматически признается вся Российская Федерация (п. 3 ст. 1235 ГК РФ).

Лицензия на программное обеспечение: срок действия

По общему правилу, изложенному в п. 4 ст. 1235 ГК РФ, срок действия лицензии ограничен сроком действия права на программное обеспечение. Таким образом, предоставление бессрочной лицензии хоть и не влечет недействительность договора, но является некорректным.

Если же пункт, регулирующий срок предоставления права на использование ПО, в договоре отсутствует, контракт считается заключенным на 5 лет (ч. 2 п. 4 ст. 1235 ГК РФ) при условии, что исключительное право лицензиара на программу не прекратится раньше, поскольку в такой ситуации одновременно прекращается и действие договора.

Составление лицензионного договора на ПО в силу его специфики требует не только точного следования нормам ГК, но и наличия определенных практических навыков. Иначе велика вероятность упустить множество нюансов, значимость которых может проявиться уже в период действия лицензии. Во избежание подобных последствий рекомендуется использовать уже готовую форму договора.

Скачать образец лицензионного договора на ПО можно по ссылке:

Одними из наиболее распространенных для организаций признаются затраты на приобретение программных продуктов (бухгалтерских программ, правовых систем, текстовых редакторов и т. п.). В большинстве случаев права на такие программные продукты являются неисключительными. Рассмотрим порядок бухгалтерского и налогового учета указанных расходов.

Право или обязательство предоставления права использования программы для ЭВМ предоставляется обладателем исключительного права на программу (лицензиаром) по лицензионному договору, заключение которого не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.

Поскольку право использования по лицензионному договору может передаваться при его заключении или быть переданным после, сторонами должен быть определен момент его передачи. Если момент предоставления права на программу для ЭВМ в договоре не определен, то лицензиат может начать использование программы с момента подписания договора сторонами.

На основании п. 3 ст. 1286 ГК РФ допускается заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условиякоторого изложены на приобретаемом экземпляре программы либо на упаковке этого экземпляра.

Порядок заключения и определение условий договора присоединения установлены ст. 428 ГК РФ, согласно которой договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах и иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Таким образом, может быть заключен и особым способом, сущность которого состоит в том, что одна сторона (правообладатель) разрабатывает условия договора, которые фиксируются в формулярах и иных стандартных формах 1 , а другая сторона (пользователь) просто присоединяется к этим условиям (и не имеет возможности их изменить). При этом условия договора данного типа могут быть приняты пользователем только путем присоединения к ним. Это исключает возможность заявлять при заключении договора о разногласиях по его отдельным пунктам (при разногласиях хотя бы по одному из условий договора присоединения он признается незаключенным).

Приобретая экземпляр программы и заключая лицензионный договор путем договора присоединения, пользователь вместе с ним приобретает и права использования (либо обязательства правообладателя по предоставлению таких прав), необходимые для его эксплуатации в соответствии с назначением. Для осуществления этих прав пользователю никаких дополнительных разрешений больше не требуется.

Затраты на выплату вознаграждения за право использования программы для ЭВМ являются расходами по обычным видам деятельности

Начало использования программы, передача права использования на которую происходит по договору присоединения, означает согласие пользователя на заключение договора. Однако в силу того, что лицензионный договор уже заключен путем присоединения при приобретении экземпляра программы, представляется, что данную норму можно трактовать следующим образом: началом использования приобретенного экземпляра программы (как того требуют условия,

обозначенные на коробке или воспроизведенные с диска) лицензиат подтверждает факт принятия условий договора.

Для подтверждения согласия с условиями договора потребитель должен совершить определенное правообладателем действие (указывается на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ, их упаковке или сопровождающей документации). Например: открыл коробку, разорвал наклейку, нажал кнопку, ответил "да" и т.п.

Любой лицензионный договор должен предусматривать пределы прав использования результата интеллектуальной деятельности (в том числе и программы для ЭВМ), в рамках которых допускается использование лицензиатом полученного права (п. 1 ст. 1235 ГК РФ). Кроме этого содержание лицензионного договора должно определять:

– территорию, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности 2 ;

– срок 3 , на который заключается лицензионный договор (этот срок не может превышать срок действия

исключительного права на результат интеллектуальной деятельности);

– вознаграждение лицензиару (при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным).

Порядок и сроки уплаты вознаграждения определяются лицензиаром и лицензиатом в лицензионном

договоре либо в виде периодических платежей, либо в виде фиксированного разового платежа.

Существует два вида лицензионных договоров:

1) простая (неисключительная) – на основании такого договора за лицензиаром сохраняется право выдачи лицензий другим лицам;

2) исключительная лицензия – такой договор не предполагает сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам.

Лицензионным договором может быть предусмотрена обязанность лицензиата представлять лицензиару отчеты об использовании результата интеллектуальной деятельности в определенные сроки и в установленном объеме (если этого в договоре не указано, то отчеты представляются по требованию лицензиара) на основании ст. 1237 ГК РФ.

Бухгалтерский учет

На основании п. 39 ПБУ 14/2007 приобретенные права использования программы для ЭВМ по лицензионному договору учитываются на забалансовом счете в оценке, определяемой исходя из размера вознаграждения, установленного в договоре.

Если в лицензионном договоре нет прямого указания на исключительность лицензии, то считается, что предоставлена простая (неисключительная) лицензия.

Начало использования программы означает согласие пользователя на заключение договора.

Поскольку инструкцией по применению Плана счетов бухгалтерского учета не предусмотрено отдельного забалансового счета для учета полученных по лицензионному договору прав использования экземпляров программ для ЭВМ, организация может открыть отдельный забалансовый счет, например, 012 "Права использования программ для ЭВМ".

Вознаграждение лицензиару за предоставленное право использования программы для ЭВМ, в виде периодических (ежемесячных) платежей, исчисляемых и уплачиваемых в порядке и сроки, установленные договором, включается лицензиатом (пользователем) в расходы отчетного периода. Платежи, производимые в виде фиксированного разового платежа, отражаются в бухгалтерском учете лицензиата (пользователя) как расходы будущих периодов и подлежат списанию в течение срока действия договора.

Фактические затраты на выплату вознаграждения за право использования программы для ЭВМ являются расходами по обычным видам деятельности и признаются в себестоимости выполненных работ при признании выручки от выполнения работ.

Таким образом, в зависимости от условий лицензионного договора в бухгалтерском учете лицензиата

платежи в счет вознаграждения будут отражены на счете "Расходы будущих периодов" (с последующим списанием на счета учета производственных расходов в течение срока действия договора) или учитываться на счетах текущих затрат в зависимости от конкретного содержания хозяйственной операции по учету расходов на вознаграждение.

Налог на добавленную стоимость

Передача прав на использование программ для ЭВМ на основании лицензионного договора освобождается от обложения НДС (подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ). Отказаться от применения льготы согласно п. 5 ст. 149НК РФ правообладатель (лицензиат) не может.

При осуществлении операций по передаче прав на использование программ для ЭВМ, экземпляры которых реализуются в товарных упаковках в оптовой и розничной торговле, следует учитывать мнение Минфина России, изложенное в письме от 29.12.07 №03_07_11/648: освобождение данных операций предусмотрено при наличии на момент передачи имущественных прав (на экземпляр программы) лицензионного договора. При этом при реализации экземпляра программы лицензионный договор не заключается, поскольку только в момент начала использования таких программ пользователем дается его согласие на заключение договора.

Таким образом, операции по передаче прав при реализации экземпляров программ в товарной упаковке подлежат обложению НДС. В случае, когда приобретение экземпляра программы происходит через сеть торговых посредников с передачей прав использования от организации производителя через цепочку посредников до конечного потребителя на основе заключенных ими лицензионных договоров, такие операции НДС не облагаются.

При приобретении экземпляров программ в товарной упаковке посредством заключения лицензионного договора путем договора присоединения правообладатель может как придерживаться мнения Минфина России, так и следовать логике заключения договора присоединения (в зависимости от выбранного подхода лицензиара к вопросу налогообложения операций по передаче права использования).

Налог на прибыль

Если на основании заключенного лицензионного договора организация приобретает право использования программы для ЭВМ, то согласно подп. 26 п. 1 ст. 264 НК РФ расходы, связанные с приобретением такого права, относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

В соответствии с п. 1 ст. 272 НК РФ при учете доходов и расходов по методу начисления расходы, принимаемые для целей налогообложения прибыли, признаются в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты, и определяются с учетом положений ст. 318–320 НК РФ. Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они возникают исходя из условий сделок. В случае, когда сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

Если условиями договора предусмотрено получение доходов в течение более чем одного отчетного периода и не предусмотрена поэтапная сдача товаров (работ, услуг), расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов.

Таким образом, расходы, связанные с приобретением экземпляра программы для ЭВМ (в том числе и

плата по лицензионному договору), распределяются с учетом принципа равномерности признания расходов налогоплательщиком самостоятельно (письмо Минфина России от 23.06.06 № 03_03_04/1/542).

Аудиторская фирма (лицензиат) в апреле 2008 г. приобрела экземпляр программы для ЭВМ, заключив с правообладателем (лицензиар) лицензионный договор (в форме простой (неисключительной) лицензии), согласно которому аудиторская фирма получает право использования программы в течение двух лет.

Вознаграждение лицензиару выплачивается ежемесячно и составляет 120 000 руб. В соответствии с

приказом руководителя фирмы срок службы программы составляет 24 месяца.

В бухгалтерском учете организации должны быть сделаны следующие записи:

Д-т сч. 012 "Права использования программ дляЭВМ"

отражено на забалансовом счете получениеправ;

Д-т сч. 26 "Общехозяйственные расходы",

К-т сч. 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками"

расходы на приобретение прав пользования программой (ежемесячно в течение 24 месяцев);

К-т сч. 012 "Права использования программ для ЭВМ"

списана стоимость прав (в апреле 2010 г. – по окончании срока действия договора)

1 В данном случае речь идет об изложении правообладателем условий лицензионного договора (п. 3 ст. 1286 ГК РФ).

2 Если в договоре это не указано, использование результата интеллектуальной деятельности возможно на всей территории Российской Федерации.

3 В случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если ГК РФ не предусмотрено иное (п. 4 ст. 1235 ГК РФ).