Ограничение прав граждан при проведении орм. Понятие сроков в оперативно-розыскной деятельности и их классификация

Дело № 22-1494/2015

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ДД.ММ.ГГГГ

Ивановский областной суд в составе:

председательствующего судьи ФИО6,

при секретаре ФИО1,

с участием:

заявителя С.,

представителей заявителя - ФИО2,

заинтересованного лица - А.В.,

прокурора ФИО4,

рассмотрел в открытом судебном заседании 27 августа, ДД.ММ.ГГГГ апелляционную жалобу заявителя С. на постановление Тейковского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым отказано в удовлетворении поданной в порядке ст. жалобы о признании незаконными действий при проведении «ДАТА» оперативно-розыскного мероприятия.

Проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав участвующих лиц, суд

У С Т А Н О В И Л:

В Тейковский районный суд в порядке ст. поступила жалоба С., в которой заявитель просил признать незаконными действия А.В. по проведению «ДАТА» оперативно–розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» в жилище, принадлежащем заявителю.

Постановлением Тейковского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ в удовлетворении жалобы отказано.

В апелляционной жалобе заявитель С., считая судебное решение незаконным, необоснованным, указывает:

Суд не дал оценки доводам о незаконности порядка обследования жилища, а именно тому, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия «ДАТА» он был отстранен от участия в нем, права, обязанности, порядок обследования ему не разъяснялись, протокол по результатам обследования ему не предъявлялся, в связи с чем он был лишен возможности внести в него свои замечания и дополнения. Постановление судьи от ДД.ММ.ГГГГ ему было предъявлено после начала обследования;

Вывод суда о том, что решение о проведении оперативного мероприятия гласно или негласно определяет орган, осуществляющий данное мероприятие, немотивирован и противоречит судебной практике: Кассационному определению Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № –О12-77, Кассационному определению Верховного суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ №19-О11-70, п.1 «Инструкции о порядке проведения сотрудниками внутренних дел РФ гласного оперативно-розыскного мероприятия – обследование помещений, зданий, сооружений участков местности и транспортных средств», утвержденной Приказом МВД РФ 3199 от ДД.ММ.ГГГГ. Довод о недопустимости проведения гласного обследования жилища с изъятием предметов и документов без согласия собственника жилища суд отверг необоснованно и немотивированно;

В нарушение принципа состязательности и равноправия сторон суд отказал ему и его представителям в сборе доказательств и иных материалов, в частности, в истребовании ведомственных инструкций, в том числе секретных, по порядку и основаниям проведения гласных и негласных оперативно – розыскных мероприятий; в истребовании подзаконного нормативного акта, которым «ДАТА»; о дополнительном истребовании приложений к рапорту И.Г. от «ДАТА» на 70-ти листах;

Вывод суда о том, что на момент проведения ОРМ в действиях С. предполагались признаки преступлений, предусмотренных ст.ст. , незаконен, поскольку предположение не является основанием для ограничения конституционного права гражданина на неприкосновенность жилища и противоречит правовой позиции Конституционного Суда РФ, отраженной в Определениях от ДД.ММ.ГГГГ №86-О, от ДД.ММ.ГГГГ №327-О; в материалах дела имелись документы, указывающие на нарушение административного законодательства. После обследования жилища «ДАТА» вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ст. за отсутствием в его действиях состава указанного преступления. Следовательно, оперативно – розыскная деятельность в отношении него велась в силу его религиозной принадлежности, что противозаконно и ведет к дискриминации;

Представителю ФИО3 «ДАТА» представлены для ознакомления материалы дела только на 58 листах, без протокола судебного заседания «ДАТА» с приложенными к нему письменными документами, в связи с чем представитель был лишен возможности в полной мере оказать квалифицированную юридическую помощь;

Вывод суда о том, что срок действия постановления судьи от ДД.ММ.ГГГГ составляет 6 месяцев, противоречит ст.9 Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку в случае, если в постановлении судьи, разрешающего обследование жилища, срок его действия не указан, обследование должно быть проведено в день вынесения постановления.

Заслушав пояснения заявителя и его представителей о необходимости отмены постановления суда, мнение заинтересованного лица и прокурора об оставлении постановления суда без изменения, проверив представленные материалы и доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения судебного решения.

В соответствии с ч.1 ст. , в указанном порядке могут быть обжалованы, в том числе, действия (бездействие) должностных лиц, способные причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства, либо затруднить доступ граждан к правосудию.

По смыслу закона, при рассмотрении жалоб в порядке ст. , суд, в порядке судебного контроля проверяет, в частности, соблюдение требований законодательства при совершении таких действий (бездействия) должностных лиц и соблюдение процессуального порядка принятия ими решения, соответствие содержащихся в нем выводов материалам проверки.

Соответствие постановления судьи от ДД.ММ.ГГГГ требованиям ч.4 ст. , в том числе, наличие оснований для осуществления оперативно-розыскной деятельности в отношении С. и достаточность представленных сведений о возможном наличии в его действиях признаков преступлений, предусмотренных ст.ст. , а также довод о дискриминации по религиозному признаку являлись предметом судебной проверки, по результатам которой апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам областного суда от ДД.ММ.ГГГГ Постановление судьи от ДД.ММ.ГГГГ как законное и обоснованное оставлено без изменения.

Судебное решение о разрешении проведения оперативно-розыскного мероприятия имеет срок действия в течение 6 месяцев, если иной срок не указан в самом решении. Проведение оперативно-розыскного мероприятия ДД.ММ.ГГГГ на основании Постановления судьи от ДД.ММ.ГГГГ соответствует ст.9 Федерального закона "ОБ ОРД".

Действия сотрудников, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина, в том числе, право на неприкосновенность жилища, при условии соблюдения процедуры их проведения, не могут быть расценены как недопустимое ограничение гарантированного Конституцией Российской Федерации права, поскольку их совершение предполагает достижение конституционно значимых целей.

Процедура проведения оперативно-розыскного мероприятия на основании судебного постановления о ДД.ММ.ГГГГ проверена судом первой инстанции и признана соответствующей требованиям Федерального закона РФ "Об ОРД". Выводы суда, вопреки утверждениям заявителя, мотивированы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований не согласиться с указанными выводами.

Сотрудники, проводившие оперативно-розыскное мероприятие, вопреки доводу заявителя, действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед проведением оперативного мероприятия.

Оперативно-розыскное мероприятие в жилище С. проведено сотрудниками полиции на основании судебного решения, при наличии соответствующей информации, достаточность которой представлена судье областного суда, давшего разрешение на проведение указанного оперативно-розыскного мероприятия, что в полной мере соответствует ст.8 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (с последующими изменениями и дополнениями).

Полученные в ходе проведенного оперативно-розыскного мероприятия результаты документированы, рассекречены и переданы в орган, уполномоченный осуществлять предварительное расследование, в полном соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Последующий отказ в возбуждении уголовного дела в отношении С. о незаконности проведения «ДАТА» оперативно-розыскного мероприятия и недействительности полученных результатов оперативно-розыскной деятельности, не свидетельствует. При наличии определенной информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, эта информация должна быть проверена в ходе оперативно-розыскных мероприятий, по результатам которых принято соответствующее решение, что не нарушает принципа равенства перед законом и судом и не ограничивает права С. на судебную защиту.

Статья 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" закрепляет право органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, при решении её задач, проводить оперативно-розыскные мероприятия, как гласно, так и негласно, а также производить при их проведении изъятие документов, предметов. В случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями УПК РФ.

Мнение заявителя и его представителей о том, что проведенное «ДАТА» оперативно-розыскное мероприятие в жилище С. не могло проводится гласно, поскольку действие Инструкции о порядке проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств не распространяется на обследование жилых помещений, ошибочно.

Законом "Об ОРД" не предусмотрено какие оперативно-розыскные мероприятия должны проводить гласно, а какие негласно, следовательно решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия гласно или негласно, принимает орган, осуществляющий указанное оперативно-розыскное мероприятие. Инструкция "О порядке проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств..." лишь определяет порядок проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации указанного оперативно-розыскного мероприятия в помещениях, здания, сооружениях, на участках местности и в транспортных средствах, не касаясь обследования жилых помещений. Указанное не свидетельствует о невозможности обследования жилого помещения гласно.

В соответствии со ст.15 Закона "Об ОРД", при проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия в жилище С., должностным лицом А.В. при изъятии документов, предметов составлен протокол изъятия.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, факт разъяснения С. прав и обязанностей перед проведением оперативно-розыскного мероприятия, следует из показаний в судебном заседании суда первой инстанции сотрудника А.В., подтвердившего, что С. предъявлялось постановление судьи о разрешении обследования жилища, от ознакомления с которым С. отказался, и постановление было зачитано ему вслух, затем С. разъяснялись права и обязанности. Действующее уголовно – процессуальное законодательство не наделяет лицо, у которого производится обследование жилища, статусом участника оперативно-розыскного мероприятия.

Ссылка, что протокол изъятия предметов С. не предъявлялся, противоречит материалам дела, согласно которым, в протоколе изъятия С. письменно выразил свое несогласие с проведенным обследованием жилища и изъятием предметов.

Несостоятельны и доводы о нарушении принципа состязательности и равноправия сторон при рассмотрении судом первой инстанции жалобы С.. Согласно протоколу судебного заседания все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав при рассмотрении жалобы С. судьёй были созданы, ходатайства сторон судом разрешены в соответствии со ст. , по ним приняты мотивированные решения.

Сам по себе результат судебного разбирательства не может свидетельствовать о проявлении со стороны судьи какой-либо предвзятости в интересах одной из сторон.

Довод о нарушении права на защиту вследствие не предоставления для ознакомления представителю заявителя - адвокату Колобову всех материалов дела, в том числе, протокола судебного заседания «ДАТА» с приложениями, несостоятелен.

В соответствии со ст. , протокол судебного заседания изготавливается по окончании рассмотрения дела в целом или по частям. Возможность ознакомления с частями протокола судебного заседания предусмотрена ч.6 ст. и осуществляется по ходатайству сторон. Из материалов дела следует, что протокол судебного заседания по рассмотрению жалобы С. по частям не изготавливался и такое ходатайство, а также ходатайство об ознакомлении с частями протокола судебного заседания никем из участников судебного заседания не заявлялось. Ознакомление вступившего в дело представителя заявителя - адвоката ФИО3 с материалами дела имело место как «ДАТА», так и «ДАТА». Заявлений о недостаточности времени для ознакомления или неполном предоставлении материалов дела не заявлялось.

Таким образом, судебное решение основано на объективных данных, содержащихся в представленных материалах, принято в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, и отмене по доводам жалобы не подлежит.

Руководствуясь статьями , и Часть 3. Судебное производство > Раздел XIII. Производство в суде второй инстанции > Глава 45.1. Производство в суде апелляционной инстанции > Статья 389.33. Постановление апелляционного приговора, вынесение апелляционных определения, постановления и обращение их к исполнению" target="_blank">389.33УПК РФ , суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Постановление Тейковского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в удовлетворении поданной в порядке ст. жалобы заявителя С. – оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя С.– без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента оглашения и может быть обжаловано в Ивановский областной суд в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Основанием для решения судьей вопроса о проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающего вышеуказанные конституционные права граждан, является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность . Перечень категорий таких руководителей устанавливается ведомственными нормативными актами .

По требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий.

По результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. Постановление, заверенное печатью, выдается инициатору проведения оперативно-розыскных мероприятий одновременно с возвращением представленных им материалов.

Срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. При этом течение срока не прерывается. При необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов.

В случае если судья отказал в проведении оперативно-розыскных мероприятий, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в Законе об оперативно-розыскной деятельности, орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд.

Руководители судебных органов создают условия, обеспечивающие защиту сведений, которые содержатся в представляемых судье оперативно-служебных документах.

4. Полномочия на рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан могут предоставляться одному или нескольким судьям районного суда по распоряжению председателя этого или вышестоящего суда . Специального допуска судьи к рассмотрению оперативных материалов не требуется. Согласно ст. 21.1 Закона РФ "О государственной тайне" "судьи на период исполнения ими своих полномочий допускаются к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения проверочных мероприятий, предусмотренных ст. 21 этого Закона.

Они предупреждаются о неразглашении государственной тайны, ставшей им известной в связи с исполнением своих полномочий, и о привлечении их к ответственности в случае ее разглашения, о чем у них отбирается соответствующая расписка. Исходя из названных норм, Конституционный Суд сделал вывод, что положение ст. 9 комментируемого Федерального закона об уполномоченном судье более не действует и не может применяться судами, другими органами и должностными лицами. В связи с этим возможна такая организация работы суда, когда представленные материалы будет рассматривать дежурный судья.

Требование незамедлительного рассмотрения материалов означает, что в любой период рабочего времени судья, в обязанность которого входит принятие данного решения, не вправе без достаточных к тому оснований отложить рассмотрение вопроса по существу, если он не занят в судебном процессе.

Порядок рассмотрения судьей материалов не определен, имеется лишь указание, что рассмотрение осуществляется судьей единолично. Судья вправе ограничиться исследованием письменных документов. С согласия судьи при исследовании материалов могут присутствовать и давать пояснения представители органа, осуществляющего ОРД.

Некоторые черты процедуры рассмотрения судьей ходатайства органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о даче разрешения на проведение ОРМ сформулированы в описательно-мотивировочной части определения Конституционного суда. В ней, в частности, указано, что "это не судебное разбирательство и даже не подготовительные действия к судебному заседанию. В данных правоотношениях еще нет сторон, что характерно для уголовного процесса:

В процедуре, в которой испрашивается судебное разрешение на проведение оперативно-розыскных мероприятий , проверяемое лицо - не участник процесса и знать о нем не должен. Открытости, гласности и состязательности сторон в этом процессе быть не может:"

Основанием для рассмотрения судьей вопроса о проведении оперативно-розыскного мероприятия является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД. Поскольку перечень таких руководителей согласно закону устанавливается ведомственными нормативными актами, уполномоченный судья или председатель суда вправе ознакомиться с этими актами.

Для получения судебного решения необходимо мотивированное постановление соответствующего руководителя органа внутренних дел. В соответствующем нормативном акте органов внутренних дел правом вынесения такого постановления наделены следующие должностные лица:

Министр внутренних дел и его заместители, руководящие деятельностью оперативных служб, начальники главных управлений, имеющих в своей структуре оперативные подразделения, и их заместители;

Министры внутренних дел, начальники ГУВД, УВД субъектов Российской Федерации и их заместители, руководящие деятельностью оперативных служб;

Начальники отделов (управлений) внутренних дел районов, городов, районов (округов) в городе, иных административно-территориальных образований, на транспорте и на режимных объектах, их заместители, руководящие направлением оперативно-розыскной деятельности.

К постановлению прилагаются все необходимые материалы, содержащие информацию, предусмотренную пп. 1-3 ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД. Документ следует именовать "Постановление о возбуждении перед судом ходатайства о даче разрешения на: (далее указывается название мероприятия)".

"Судья не вправе отказать в рассмотрении материалов об ограничении конституционных прав граждан, но не обязан давать разрешение на проведение ОРМ лишь на основании поступившего к нему представления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, если не приходит к выводу о необходимости такого разрешения, его обоснованности и законности: В данном случае обязанность обосновать необходимость проведения оперативно-розыскных мероприятий лежит на лицах, обратившихся в суд за разрешением" (п. 6 определения Конституционного Суда).

Достаточность представленных фактических данных оценивается судьей по внутреннему убеждению, основанному на их изучении. Судья вправе потребовать представления дополнительных материалов. Такое требование не является безусловно обязательным для органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Однако непредставление дополнительных материалов повышает риск принятия судом решения, неблагоприятного для инициатора ходатайства. По этой причине отсутствие обязанности представлять суду материалы само по себе не влечет ущемления конституционных прав проверяемых лиц.

Закон оговаривает, представление какой информации суду полностью исключается. Это данные о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий. Отказ судьи в даче разрешения на проведение оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, не может быть мотивирован одним лишь непредставлением информации по названным вопросам.

В тех случаях, когда оперативно-розыскная деятельность осуществляется одновременно с доказыванием по возбужденному уголовному делу, судье могут быть представлены также материалы уголовно-процессуального производства.

Решение судьи о разрешении на проведение оперативно-розыскного мероприятия и об отказе в этом оформляется в виде мотивированного постановления. Следует признать неправильной практику, когда постановление об отказе в проведении мероприятия не составляется.

Количество экземпляров постановления определяется фактической потребностью. Постановление, заверенное гербовой печатью, выдается представителю органа, возбудившего ходатайство о проведении ОРМ, одновременно с возвращением всех представленных им материалов с отметкой судьи об ознакомлении с ними.

Предписание ведомственного акта о том, что судебное решение на право проведения оперативно-розыскного мероприятия хранится только в оперативных подразделениях, нельзя абсолютизировать. Возможно, такой порядок целесообразен. Но принципиально неверно исходить из посылки, что судебные органы лишены права организовать хранение у себя собственных постановлений с соблюдением режима секретности на том основании, что это не предусмотрено инструкцией МВД РФ. Кроме того, постановление судьи секретно до окончания ОРМ. В дальнейшем оно вместе с полученными результатами может приобщаться к уголовному делу.

Судья определяет срок действия постановления с учетом исследованных фактических данных и ходатайства, содержащегося в постановлении инициатора проведения мероприятия. Срок не может превышать шести месяцев со дня вынесения постановления.

В постановлении может быть указан меньший срок его действия. Буквальное толкование закона не исключает вывода о возможности мотивированного установления более длительного, чем шестимесячный, срока. Однако это противоречило бы смыслу комментируемой статьи, предусматривающей процедуру продления срока действия постановления. При необходимости такого продления руководитель органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о продлении срока проведения ОРМ. Наряду с другими материалами судье представляется справка о результатах оперативно-розыскного мероприятия, полученных в течение ранее установленного срока. Требование судьи о представлении такой справки является обязательным для инициатора мероприятия.

Течение срока выполнения мероприятия не прерывается ни отсрочкой, ни приостановлением или прекращением его проведения и не зависит от уголовно-процессуальных сроков производства по уголовному делу и принятого по нему решения. Исключением является решение о прекращении дела или оправдании подсудимого за отсутствием события или состава преступления.

Повторное возбуждение перед судом ходатайства о даче разрешения на проведение конкретного оперативно-розыскного мероприятия после истечения шестимесячного срока допускается в исключительных случаях при наличии вновь открывшихся фактических данных. Таковыми могут быть сведения о совершении новых преступлений или появлении иных лиц, причастных к преступной деятельности, информация о которых появилась по окончании срока действия первоначального разрешения суда.

Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. При наличии обоснованных опасений относительно возможности рассекречивания оперативно-розыскных мероприятий, планируемых в отношении судьи, указанного в абзаце третьем пункта 7 статьи 16 Закона Российской Федерации от 26 июня 1992 года N 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации», материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий на основании решения Председателя Верховного Суда Российской Федерации или его заместителя, принятого по результатам рассмотрения ходатайства органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, могут быть переданы для рассмотрения в иной равнозначный суд.

(часть первая в ред. Федерального закона от 10.07.2012 N 114-ФЗ)

Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично, если законодательством Российской Федерации не установлен иной порядок их рассмотрения, и незамедлительно. Судья (суд) не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления.

(часть вторая введена Федеральным законом от 10.07.2012 N 114-ФЗ)

По требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий.

По результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. Постановление, заверенное печатью, выдается инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия одновременно с возвращением представленных им материалов.

В случае, если судья отказал в проведении оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд.

Статья 9. Основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно - розыскных мероприятий. Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно - розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично и незамедлительно. Судья не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления.

Основанием для решения судьей вопроса о проведении оперативно - розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность. Перечень категорий таких руководителей устанавливается ведомственными нормативными актами.
По требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения оперативно - розыскного мероприятия, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно - розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения оперативно - розыскных мероприятий.
По результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего оперативно - розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. Постановление, заверенное печатью, выдается инициатору проведения оперативно - розыскного мероприятия одновременно с возвращением представленных им материалов.
Срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. При этом течение срока не прерывается. При необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов.
В случае, если судья отказал в проведении оперативно - розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, орган, осуществляющий оперативно - розыскную деятельность, вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд.
Руководители судебных органов создают условия, обеспечивающие защиту сведений, которые содержатся в представляемых судье оперативно - служебных документах.
Комментарий к статье 9
1. Право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений предусмотрено ст. 23 Конституции РФ. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. Статья 9 комментируемого Закона, базируясь на этой норме, устанавливает процедуру получения судебного решения. В той части, в которой речь идет об ограничении предусмотренного ст. 25 Конституции РФ права граждан на неприкосновенность жилища, ст. 9 фактически сужает действие Конституции, не используя предоставляемую ею альтернативную возможность прибегнуть к иному, помимо судебного контроля, варианту обеспечения законности и обоснованности проникновения в жилище против воли проживающих в нем лиц.
2. О понятии переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений см. п. 2 комментария к ст. 8.
3. Из указания Закона об ОРД о том, что материалы об ограничении конституционных прав граждан рассматриваются судом, как правило, по месту проведения оперативно - розыскных мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении, вытекают следующие положения.
Во-первых, материалы должны рассматриваться судами первого звена. В связи с этим надлежит считать утратившим силу положение п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. N 13 "О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации" о том, что такие материалы рассматриваются, по общему правилу, областным (краевым) и равными им судами. В противном случае существенно ограничивается предусмотренное ч. 6 ст. 9 комментируемого Закона право органов, осуществляющих оперативно - розыскную деятельность, обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд, если судья отказал в проведении оперативно - розыскного мероприятия.
Во-вторых, должен соблюдаться порядок, согласно которому за разрешением на проведение оперативно - розыскных мероприятий следует обращаться прежде всего в суд по месту проведения таких мероприятий. Это может быть суд того района, где проживает гражданин или находится почтовое учреждение, где он получает письма "до востребования", помещение, из которого ведутся телефонные переговоры или иные сообщения, и т.д. Обращение в суд по месту нахождения органа, ходатайствующего о проведении оперативно - розыскного мероприятия, законом допускается, но такой порядок не должен быть приоритетным, поскольку постоянные взаимоотношения по этому поводу суда и оперативных служб могут создать у граждан впечатление необъективности суда даже при отсутствии для этого оснований.
В определении Конституционного Суда по делу о проверке конституционности отдельных положений Закона об ОРД по жалобе И.Г. Черновой признается правомерным сложившийся во многих регионах страны порядок, в соответствии с которым разрешение на проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, дают исключительно председатели судов второго звена. "Как следует из представленных материалов, - говорится в определении, - судебная санкция на прослушивание телефонных переговоров И.Г. Черновой была дана Волгоградским областным судом, являющимся в данном случае и судом по месту проведения оперативно - розыскных мероприятий, и судом по месту нахождения ходатайствующего органа".
4. Полномочия на рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан могут предоставляться одному или нескольким судьям районного суда по распоряжению председателя этого или вышестоящего суда. Специального допуска судьи к рассмотрению оперативных материалов не требуется. Согласно ст. 21.1 Закона РФ "О государственной тайне" "судьи на период исполнения ими своих полномочий допускаются к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения проверочных мероприятий, предусмотренных ст. 21 этого Закона. Они предупреждаются о неразглашении государственной тайны, ставшей им известной в связи с исполнением своих полномочий, и о привлечении их к ответственности в случае ее разглашения, о чем у них отбирается соответствующая расписка. Исходя из названных норм, Конституционный Суд сделал вывод, что положение ст. 9 комментируемого Федерального закона об уполномоченном судье более не действует и не может применяться судами, другими органами и должностными лицами. В связи с этим возможна такая организация работы суда, когда представленные материалы будет рассматривать дежурный судья.
Требование незамедлительного рассмотрения материалов означает, что в любой период рабочего времени судья, в обязанность которого входит принятие данного решения, не вправе без достаточных к тому оснований отложить рассмотрение вопроса по существу, если он не занят в судебном процессе.
Порядок рассмотрения судьей материалов не определен, имеется лишь указание, что рассмотрение осуществляется судьей единолично. Судья вправе ограничиться исследованием письменных документов. С согласия судьи при исследовании материалов могут присутствовать и давать пояснения представители органа, осуществляющего ОРД.
Некоторые черты процедуры рассмотрения судьей ходатайства органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность, о даче разрешения на проведение ОРМ сформулированы в описательно - мотивировочной части определения Конституционного Суда. В ней, в частности, указано, что "это не судебное разбирательство и даже не подготовительные действия к судебному заседанию. В данных правоотношениях еще нет сторон, что характерно для уголовного процесса... В процедуре, в которой испрашивается судебное разрешение на проведение оперативно - розыскных мероприятий, проверяемое лицо - не участник процесса и знать о нем не должен. Открытости, гласности и состязательности сторон в этом процессе быть не может...".
Основанием для рассмотрения судьей вопроса о проведении оперативно - розыскного мероприятия является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД. Поскольку перечень таких руководителей согласно закону устанавливается ведомственными нормативными актами, уполномоченный судья или председатель суда вправе ознакомиться с этими актами.
Для получения судебного решения необходимо мотивированное постановление соответствующего руководителя органа внутренних дел. В соответствующем нормативном акте органов внутренних дел правом вынесения такого постановления наделены следующие должностные лица:
- министр внутренних дел и его заместители, руководящие деятельностью оперативных служб, начальники главных управлений, имеющих в своей структуре оперативные подразделения, и их заместители;
- министры внутренних дел, начальники ГУВД, УВД субъектов Российской Федерации и их заместители, руководящие деятельностью оперативных служб;
- начальники отделов (управлений) внутренних дел районов, городов, районов (округов) в городе, иных административно - территориальных образований, на транспорте и на режимных объектах, их заместители, руководящие направлением оперативно - розыскной деятельности.
К постановлению прилагаются все необходимые материалы, содержащие информацию, предусмотренную п. п. 1 - 3 ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД. Документ следует именовать "Постановление о возбуждении перед судом ходатайства о даче разрешения на... (далее указывается название мероприятия)".
"Судья не вправе отказать в рассмотрении материалов об ограничении конституционных прав граждан, но не обязан давать разрешение на проведение ОРМ лишь на основании поступившего к нему представления руководителя органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность, если не приходит к выводу о необходимости такого разрешения, его обоснованности и законности... В данном случае обязанность обосновать необходимость проведения оперативно - розыскных мероприятий лежит на лицах, обратившихся в суд за разрешением" (п. 6 определения Конституционного Суда).
Достаточность представленных фактических данных оценивается судьей по внутреннему убеждению, основанному на их изучении. Судья вправе потребовать представления дополнительных материалов. Такое требование не является безусловно обязательным для органов, осуществляющих оперативно - розыскную деятельность. Однако непредставление дополнительных материалов повышает риск принятия судом решения, не благоприятного для инициатора ходатайства. По этой причине отсутствие обязанности представлять суду материалы само по себе не влечет ущемления конституционных прав проверяемых лиц.
Закон оговаривает, представление какой информации суду полностью исключается. Это данные о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно - розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и тактике проведения оперативно - розыскных мероприятий. Отказ судьи в даче разрешения на проведение оперативно - розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, не может быть мотивирован одним лишь непредставлением информации по названным вопросам.
В тех случаях, когда оперативно - розыскная деятельность осуществляется одновременно с доказыванием по возбужденному уголовному делу, судье могут быть представлены также материалы уголовно - процессуального производства.
Решение судьи о разрешении на проведение оперативно - розыскного мероприятия и об отказе в этом оформляется в виде мотивированного постановления. Следует признать неправильной практику, когда постановление об отказе в проведении мероприятия не составляется.
Количество экземпляров постановления определяется фактической потребностью. Постановление, заверенное гербовой печатью, выдается представителю органа, возбудившего ходатайство о проведении ОРМ, одновременно с возвращением всех представленных им материалов с отметкой судьи об ознакомлении с ними.
Предписание ведомственного акта о том, что судебное решение на право проведения оперативно - розыскного мероприятия хранится только в оперативных подразделениях, нельзя абсолютизировать. Возможно, такой порядок целесообразен. Но принципиально неверно исходить из посылки, что судебные органы лишены права организовать хранение у себя собственных постановлений с соблюдением режима секретности на том основании, что это не предусмотрено инструкцией МВД РФ. Кроме того, постановление судьи секретно до окончания ОРМ. В дальнейшем оно вместе с полученными результатами может приобщаться к уголовному делу.
Судья определяет срок действия постановления с учетом исследованных фактических данных и ходатайства, содержащегося в постановлении инициатора проведения мероприятия. Срок не может превышать шести месяцев со дня вынесения постановления.
В постановлении может быть указан меньший срок его действия. Буквальное толкование закона не исключает вывода о возможности мотивированного установления более длительного, чем шестимесячный, срока. Однако это противоречило бы смыслу комментируемой статьи, предусматривающей процедуру продления срока действия постановления. При необходимости такого продления руководитель органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность, выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о продлении срока проведения ОРМ. Наряду с другими материалами судье представляется справка о результатах оперативно - розыскного мероприятия, полученных в течение ранее установленного срока. Требование судьи о представлении такой справки является обязательным для инициатора мероприятия.
Течение срока выполнения мероприятия не прерывается ни отсрочкой, ни приостановлением или прекращением его проведения и не зависит от уголовно - процессуальных сроков производства по уголовному делу и принятого по нему решения. Исключением является решение о прекращении дела или оправдании подсудимого за отсутствием события или состава преступления.
Повторное возбуждение перед судом ходатайства о даче разрешения на проведение конкретного оперативно - розыскного мероприятия после истечения шестимесячного срока допускается в исключительных случаях при наличии вновь открывшихся фактических данных. Таковыми могут быть сведения о совершении новых преступлений или появлении иных лиц, причастных к преступной деятельности, информация о которых появилась по окончании срока действия первоначального разрешения суда.
5. Постановление судьи об отказе в проведении оперативно - розыскного мероприятия обжалованию не подлежит. Однако орган, осуществляющий оперативно - розыскную деятельность, вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд. Наряду с другими материалами, подтверждающими необходимость и обоснованность проведения мероприятия, должно быть представлено постановление районного суда об отказе в даче разрешения на проведение мероприятия. Если такое постановление инициатору проведения мероприятия не выдано, он обязан указать в постановлении, когда возбуждалось ходатайство перед нижестоящим судом и по каким основаниям решение об отказе следует считать неправомерным.
6. Председатели районных или областных и равных им судов обязаны разъяснить судьям, уполномоченным рассматривать материалы об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно - розыскных мероприятий, необходимость неразглашения оперативных сведений и существа принятого ими решения. Рассмотрение материалов должно осуществляться в условиях, исключающих присутствие посторонних лиц. Недопустимо поручать техническое оформление принятого решения (печатание на пишущей машинке, набор на компьютере, заверение гербовой печатью) вспомогательному персоналу. В связи с этим орган, осуществляющий оперативно - розыскную деятельность, может с согласия судьи представить, наряду с другими материалами, проект постановления о даче разрешения на проведение мероприятия.