Административное усмотрение. Понятие, элементы, виды и субъекты административного усмотрения Что означает категория административное усмотрение
Вестник Омской юридической академии. 2014. № 4 (25)
7. О бухгалтерском учете: федер. закон от 6 дек. 2011 г. № 402-ФЗ // Рос. газ. - 2011. - 9 дек.
8. О внесении изменений в Бюджетный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации: федер. закон от 23 июля 2013 г. № 252-ФЗ // Рос. газ. - 2011. - 8 апр.
9. О мерах по обеспечению государственного финансового контроля в Российской Федерации: указ Президента Рос. Федерации от 25 июля 1996 г. № 1095 // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 2000. - № 31. - Ст. 3252.
10. О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма: федер. закон от 7 авг. 2001 г. № 115-ФЗ // Рос. газ. - 2001. - 9 авг.
11. Об утверждении федеральных правил (стандартов) аудиторской деятельности: постановление Правительства Рос. Федерации от 23 сент. 2008 г. № 696 // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 2002. - № 39. - Ст. 3797.
12. Родионова, В. М. Финансовый контроль: учеб. / В. М. Родионова, В. И. Шлейников. - М. : ФБК-ПРЕСС, 2002. -320 с.
УДК 342.9 ПОНЯТИЕ, ПРИЗНАКИ И КЛАССИФИКАЦИЯ
АДМИНИСТРАТИВНОГО УСМОТРЕНИЯ Concept, Indications and Classification of Administrative Discretion
А. В. Гирвиц - адъюнкт кафедры административного права Санкт-Петербургского университета МВД России
A. V. Girvits - post-graduate student of the Administrative Law Department of the RF Interior Ministry Saint Petersburg University
Аннотация. В настоящее время усмотрение является достаточно широко используемым в правовой сфере понятием. При этом в различных ситуациях, связанных с применением усмотрения, оно трактуется неоднозначно. В статье рассматривается вопрос о современной роли усмотрения в государственном управлении, о понятии усмотрения и его признаках.
Nowadays discretion is the notion used loosely enough in the legal sphere. Consequently, in different situations connected with application of discretion it is interpreted in different ways. The article deals with the issues relating to the modern role of discretion in state administration, the notion of discretion and its distinctive features.
Ключевые слова: усмотрение, свобода усмотрения, административное усмотрение.
Discretion, liberty of discretion, administrative discretion.
Термин «усмотрение» наиболее часто применяется в государственном управлении и административном законодательстве. Административное усмотрение закреплено в функциях и правомочиях государственных органов и их
должностных лиц. Учеными-административи-стами предлагаются различные определения понятия усмотрения.
К наиболее ранним следует отнести определения, данные А. Е. Луневым, Ю. П. Соловьем и др.
Административное право
Так, например, А. Е. Лунев, С. С. Студеникин и Ц. А. Ямпольская определяли усмотрение в советском государственном управлении как право администрации самостоятельно оценить условия, в которых применяется закон, с тем чтобы избрать решение, наиболее целесообразное из всех тех, которые предоставляются законом .
Б. М. Лазарев и Ю. А. Тихомиров под усмотрением предлагают понимать определенную степень оперативной самостоятельности органа государства в принятии решения о том, вступать или не вступать в действие в том или ином случае, в выборе момента вступления в действие и наиболее целесообразного, по мнению органа, решения вопроса из нескольких допускаемых законом вариантов .
Ю. П. Соловей под административным усмотрением предлагает понимать оценку фактических обстоятельств, основания (критерии) которой не закреплены в правовых нормах достаточно полно или конкретно, производимую органом государственного управления (должностным лицом) при выборе в пределах, допускаемых нормативными актами, оптимального варианта решения конкретного управленческого вопроса .
Несмотря на то что указанные определения предложены учеными несколько десятилетий назад, многие обозначенные в них признаки усмотрения наиболее точно отражают его сущность. При этом выделяются структурные элементы усмотрения: его субъект, объект, основания (критерии).
Правовая природа усмотрения, на наш взгляд, может быть исследована с точки зрения анализа проблемы соотношения правовой регламентации и усмотрения в государственном управлении. Суть указанной проблемы заключается в принципиальной невозможности сформулировать и отразить в юридических нормах все многообразие общественных отношений. В связи с этим та или иная конкретная жизненная ситуация характеризуется сочетанием требований нормативных правовых актов и возможностью применения усмотрения.
В качестве методологической посылки раскрытия признаков административного усмотрения следует несколько слов сказать об усмотрении как явлении (и понятии) вообще, поскольку только четкое уяснение общего позволяет контрастнее анализировать особенное и единичное.
Усмотрение - это всегда проявление свободы. По мнению Г. Ф. Шершеневича, усмотрение является в определенной степени «мерой свободы, предоставляемой субъекту для осуществления своего интереса» . С. И. Архипов отмечает, что «субъект права - это решающая и осуществляющая вовне свои решения инстанция» . Б. М. Лазарев считает, что усмотрение -это волевая сторона проблемы соотношения целесообразности и законности . По мнению Т. Г. Слюсаревой, усмотрение как правовая категория - это свобода субъекта права, основанная на его мыслительной деятельности по выбору вариантов поведения и ограниченная рамками действующего законодательства.
Следующая черта усмотрения - это присутствие выбора. С. Березин отмечает, что процесс нормативного регулирования общественных отношений может происходить как путем строгой регламентации поведения субъектов, так и с предоставлением им определенной свободы выбора. В науке данная свобода получила название усмотрения и присутствует во многих видах человеческой деятельности . А. А. Малиновский определяет усмотрение как «выбор субъектом определенной цели и способов ее достижения или как возможность выражать свою волю и принимать решения независимо от воли других лиц» .
Таким образом, свобода и выбор являются ключевыми характеристиками усмотрения. Анализ указанных характеристик еще раз подтверждает вывод о том, что усмотрение - это категория, относящаяся к области внутреннего мира личности, субъективной стороне ее поведения. Субъективный компонент является основным в усмотрении, что обусловлено интеллектуально-волевым процессом принятия решения. Усмотрение лица формируется на основе его субъективного восприятия и познания окружающих условий, сопутствующих применению усмотрения. Усмотрение как внутренний процесс характеризуется выделением различных составляющих.
Так, А. А. Малиновский выделяет две его составные части. Первой из них является «усмотрение по выбору субъективного права, то есть мыслительная деятельность, в рамках которой осуществляется анализ тех возможностей, которые предоставляет действующее законодательство для удовлетворения интереса». Вторая составляющая усмотрения по осуществлению субъективно-
Вестник Омской юридической академии. 2014. № 4 (25)
го права «связана с мыслительной деятельностью по выбору вариантов поведения, направленного на удовлетворение своего интереса в пределах конкретного субъективного права» .
Ю. П. Соловей выделяет интеллектуальный и волевой моменты в усмотрении. Интеллектуальный момент предполагает информационную обусловленность решения, то есть лицо применяет усмотрение на основе восприятия информации о свойствах объекта усмотрения. Волевой момент заключается в том, что лицо стремится к достижению целей и принимает решение на основе своих внутренних побуждений .
Размышления о субъективной природе усмотрения многое дают для понимания в связи с уяснением возможностей его совершенствования. Так, например, в качестве одного из основных направлений указанного совершенствования зачастую выделяют развитие правосознания субъектов усмотрения . Кроме того, в связи с субъективностью усмотрения заслуживает внимания выделение в научных работах таких его видов, как правотворческое, усмотрение органов, усмотрение государства. По нашему мнению, усмотрение со стороны коллективных субъектов имеет существенную специфику, обусловленную тем, что у указанных субъектов отсутствуют как таковые сознание и воля, вместе с тем может быть выделено коллективное мышление.
Субъективный компонент усмотрения хотя и является основным, не исключает объективную обусловленность усмотрения. Объективная сторона усмотрения состоит в том, что оно определено законом, нормами права, его принципами, духом законов, нормами морали. Нельзя отождествлять усмотрение и произвол. Усмотрение необходимо развивать параллельно с развитием правосознания. С научной точки зрения важно определить, как правильно формулировать в законе его пределы, и сформировать эффективный механизм контроля за применением усмотрения. Усмотрение в административном праве характеризует свободу выбора должностными лицами линии поведения в рамках, предоставленных им законом.
На наш взгляд, развитие взглядов на природу усмотрения в российской правовой науке, действительно, во многом определялось развитием научных представлений о законности и его соотношением с усмотрением. Среди ученых существовали и продолжают существовать различные точки зрения, вплоть до диаметраль-
но противоположных, на функции усмотрения в праве и государственном управлении. Одни ученые признают необходимость и значимость усмотрения для государственного управления. Так, например, В. М. Манохин отмечал, что усмотрение представляет собой самостоятельный и весьма влиятельный элемент государственного руководства . Следует добавить, что в отдельные периоды отечественной истории усмотрение вообще рассматривалось как приоритет в государственной политике - это касается, прежде всего, революционных времен.
Другие ученые считают усмотрение в корне негативным явлением для государственного управления. А. И. Елистратов, например, в свое время отмечал гибельность усмотрения для государства. По его словам, «залогом могущества государства является единство государственной воли. При системе усмотрения воля государства неизбежно расщепляется: создается ряд государств в государстве. Начинания высшей власти обессиливаются на местах. Для обывателя государственная власть делается тождественной с ее представителями на местах. Идея государственности затемняется, развивается нездоровая склонность к беспорядку и анархии. Система усмотрения подрывает в населении чувство права и справедливости, так как со справедливостью несовместим даже и самый благожелательный произвол. Система усмотрения порождает в обывателе недоверие к власти, вражду, а ведь власть сильна нравственной поддержкой со стороны населения. В итоге - взаимное противодействие, антагонизм и невозградимые потери с обеих сторон» .
Как можно заметить, А. И. Елистратов понимал усмотрение предельно широко и отчасти отождествлял его с произволом («благожелательный произвол»). Во многом схожих взглядов на усмотрение придерживается Ю. Н. Ста-рилов . Вместе с тем такой подход, на наш взгляд, представляется не совсем рациональным, поскольку не учитывает правовые границы усмотрения, которые законодатель может регулировать. С этой точки зрения заслуживают внимания научные взгляды А. Е. Лунева, С. С. Студеникина и Ц. А. Ямпольской, которые полагали, что административное усмотрение может рассматриваться только в неразрывной связи с законом, который обозначает цель правоприменительной деятельности. Поэтому усмотрение - это целесообразность в сфере применения
Административное право
права . На ограниченность усмотрения целями правоприменения указывает Ю. П. Соловей. По словам ученого, усмотрение в правоприменении «призвано способствовать принятию оптимального решения, то есть максимально полно обеспечивающего достижение установленных правом целей» . Приведенные высказывания авторитетных ученых относительно роли усмотрения в государстве и праве позволяют судить о его неоднозначности.
Рассмотренные нами признаки усмотрения проявляются по-разному в отдельных видах усмотрения. В связи с этим для настоящего научного исследования интерес представляет классификация усмотрения. К видам усмотрения в зависимости от применяющих его субъектов относят судейское усмотрение, административное усмотрение, усмотрение в деятельности правоохранительных органов (усмотрение следователя, усмотрение в деятельности органов внутренних дел и другие виды усмотрения).
Наряду с указанной классификацией в научных исследованиях усмотрение группируется в зависимости от его нормативной основы. По этому основанию выделяют усмотрение вследствие правовых пробелов, усмотрение, связанное с закреплением оценочных понятий в правовых
актах, усмотрение вследствие альтернативных правовых норм. Следует отметить, что Ю. П. Соловей достаточно критически отзывается об указанной группировке усмотрения, поскольку, по его мнению, административное усмотрение в зависимости от форм его нормативного закрепления ничуть не меняет своей природы.
На наш взгляд, классификации усмотрения не обязательно должны проводиться по тем его признакам, которые составляют суть усмотрения и определяют его природу. Выделение отдельных видов усмотрения в зависимости от его различных свойств, в том числе нормативных оснований, имеет научное значение для познания всех сторон данного правового явления. В зависимости от характера отношений, где применяется усмотрение, выделяется политическое, дисциплинарное, военное, правоприменительное, правотворческое усмотрение, усмотрение в организационно-распорядительной деятельности и усмотрение в правоохранительной деятельности. Правоприменительное усмотрение определяют как осуществляемую на основе и в рамках закона деятельность уполномоченных субъектов права, предполагающую возможность выбора наиболее оптимального решения по юридическому делу .
Библиографический список
1. Архипов, С. И. Субъект права: теоретическое исследование: дис. ... д-ра юрид. наук: 12.00.21 / С. И. Архипов. -Екатеринбург, 2005. - 522 с.
2. Березин, А. А. Пределы правоприменительного усмотрения: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01 / А. А. Березин. -Н. Новгород, 2007. - 200 с.
3. Елистратов, А. И. Административное право: лекции / А. И. Елистратов. - М. : Тип. т-ва И. Д. Сытина, 1911. - 235 с.
4. Емузов, А. С. Усмотрение судьи: правовые и нравственные проблемы / А. С. Емузов // Рос. судья. - 2005. - № 6. -С. 38-41.
5. Лазарев, Б. М. Компетенция органов управления / Б. М. Лазарев. - М. : Юрид. лит., 1972. - 280 с.
6. Лунев, А. Е. Социалистическая законность в советском государственном управлении / А. Е. Лунев, С. С. Студеникин, Ц. А. Ямпольская; под общ. ред. С. С. Студеникина. - М. : Юрид. изд-во МЮ СССР, 1948. - 136 с.
7. Малиновский, А. А. Усмотрение в праве / А. А. Малиновский // Гос-во и право. - 2006. - № 4. - С. 102-104.
8. Манохин, В. М. Правовое государство и проблема управления по усмотрению / В. М. Манохин // Совет, гос-во и право. - 1990. - № 1. - С. 23-30.
9. Слюсарева, Т. Г Проблемы определения пределов административного усмотрения государственных служащих / Т. Г. Слюсарева // Адм. и муницип. право. - 2013. - № 4. - С. 327-331.
10. Соловей, Ю. П. Усмотрение в административной деятельности советской милиции: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.02 / Ю. П. Соловей. - М., 1982. - 24 с.
11. Старилов, Ю. Н. Административное право как средство разрушения «синдрома бесправия» в современном правовом государстве / Ю. Н. Старилов // Журн. рос. права. - 2005. - № 4. - С. 29-45.
12. Тихомиров, Ю. А. Управленческое решение / Ю. А. Тихомиров. - М. : Наука, 1972. - 288 с.
13. Шершеневич, Г. Ф. Общая теория права / Г. Ф. Шершеневич. - М., 1995.
1В современный период развития и становления административно-правовой науки административное усмотрение рассматривается как одно их «...средств реализации функций субъектов права» .
В юридической литературе административное усмотрение понимается:
как мотивированный выбор для принятия правомерных решений и совершения действий управомоченным субъектом в рамках его компетенции для выполнения управленческих и иных задач ;
как предоставленное законом должностному лицу право самостоятельно и индивидуально определять необходимость, полезность или целесообразность предпринимаемой им меры с точки зрения соответствия или несоответствия ее тем целям, какие имеет в виду применяемый им закон, или если таковые цели не могут быть конкретно определены из самого закона, то с точки зрения соответствия ее общественному интересует вообще ;
На наш взгляд, под административным усмотрением следует понимать активную форму воздействия публичной администрации и ее должностных лиц на индивидуальное административное дело путем применения сознательной альтернативы в своих действиях (бездействиях) при принятии властного решения в рамках своей компетенции.
Административное усмотрение как правовое явление имеет право на существование именно при взаимодействии публичной администрации с иными субъектами административного права, как по вертикали, так и по горизонтали. Такая правовая конструкция позволяет органам власти быть достаточно мобильными и варьировать в шаблонном выполнении своих полномочий в целях оптимизации деятельности. По сфере применения можно выделить охранительные административные усмотрения, например, при учете обстоятельств смягчающих административную ответственность; при рассмотрении вопроса о применении административной ответственности и так далее. Также достаточно широко применяются регулятивные административные усмотрения, например, государственная регистрация прав проводится в течение восемнадцати календарных дней со дня приема заявления и документов, то есть фактически итоговое решение может быть принято и на пятый, и на пятнадцатый день после принятия заявления с комплектом документов.
Несомненно, что позитивный результат от применения административных усмотрений является иногда необходимым условием для достижения баланса частных и публичных интересов.
Однако чаще всего при выполнении публичной администрацией специфических государственных функций это явление претерпевает некоторую негативную деформацию и может привести к злоупотреблению в использовании своих полномочий соответствующей публичной администрацией. Негативный аспект выражается в том, что административное усмотрение уже не соответствует общественным интересам, идет вразрез с ними, в результате предстает явлением гораздо более вредным, чем полезным. Причинами такой деформации могут служить и существующие пробелы в законодательстве, и несовершенство юридической техники, и разброс полномочий по разным по своему статусу нормативным правовым актам.
Проблема административных усмотрений чаще всего наблюдается в сфере реализации административных процедур, что снижает прозрачность их выполнения, а также способствует созданию административных барьеров за счет требований излишних документов, за счет нарушения сроков реализации административных процедур и так далее. Поэтому назревает серьезная потребность в сокращении количества административных усмотрений и повышения качества их использования.
При анализе действующего законодательства становится очевидным, что процессуальные нормы, отражающие последовательность, характер, срочность административно-процессуальных действий публичной администрации по поводу применения ими мер по проверке исполнения субъектами права установленных условий и требований облачены в форму административной процедуры. Административная процедура призвана ограничивать произвольное административное усмотрение и вводить законные критерии действий служащих, должностных лиц, государственных и муниципальных структур, граждан и юридических лиц. Упорядочение деятельности придает ей открытый и заранее предсказуемый характер, что способствует ее демократичности, прозрачности и эффективности.
Административная процедура совершенно однозначно позволяет избежать возможности применения административных усмотрений негативного характера, поскольку само усмотрение выражается в действии или бездействии уполномоченного административно-публичного органа или его должностного лица, в случае отсутствия или неоднозначного толкования соответствующих норм процессуального характера, в свою очередь процедура, являясь по существу системой процессуальных норм, достаточно четко регламентирующих любое действие и (или) бездействие административно-публичного органа и (или) его должностного лица, не допускает альтернативности в действиях, если это не предусмотрено законодательством.
Таким образом, для повышения эффективности в деятельности органов исполнительной власти, органов местного самоуправления и их должностных лиц, считаем необходимым:
1. Устранить пробелы в законодательстве, а также при издании нормативных правовых актов руководствоваться правилами юридической техники, что будет способствовать сокращению деформированных форм административных усмотрений.
2. Поскольку административное усмотрение является необходимой мерой проявления волеизъявления публичной администрации, то необходимо использовать механизмы контроля, как со стороны самой публичной администрации, так и со стороны общества.
3. Унифицировать, конкретизировать и закрепить административно-процессуальные нормы в административных регламентах.
В настоящее время административные регламенты составляют систему норм права отражающих взаимодействие органов исполнительной власти; отражающих внутреннюю организацию органов исполнительной власти, отражающих исполнение административно-публичных функций органами исполнительной власти. Непосредственное определение и конкретизация административных процедур должно быть закреплено в регламентах административно-публичных функций органов исполнительной власти в разделе «Административные процедуры».
Библиографическая ссылка
Двойнишникова Ю.М. АДМИНИСТРАТИВНЫЕ УСМОТРЕНИЕ И АДМИНИСТРАТИВНАЯ ПРОЦЕДУРА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ // Международный журнал экспериментального образования. – 2014. – № 8-1. – С. 91-93;URL: http://expeducation.ru/ru/article/view?id=5810 (дата обращения: 19.02.2020). Предлагаем вашему вниманию журналы, издающиеся в издательстве «Академия Естествознания»
В современной литературе, касающейся административного процесса, к целесообразности как началу, в определенной мере оппозиционному идеям законности, существует негативное отношение. Однако в последнее время положение стало меняться. Появились работы, в которых признается наличие позитивного заряда в идее целесообразности, более того, она трактуется в качестве принципа административного права и процесса.
Уместным будет напомнить, что в российской юридической науке царского периода относительно принципа целесообразности негативного предубеждения не было, правда, он рассматривался через призму уголовного процесса, что, однако, не мешало применять эти трактовки к административному процессу. Так, Н.Н.Полянский отмечал, что в смысле принципа экономии энергии и сил обвинительной власти целесообразность допускает распоряжаемость уголовным иском. По словам Н.В.Муравьева, прокуратура имеет полное и законное право в государственных или общественных интересах оставлять без судебного преследования известные формально преступные факты. Иными словами, принцип целесообразности предполагает наличие у обвинительной власти права усмотрения при осуществлении уголовного преследования (в рассматриваемом случае административного). Будучи стороной в деле, обвинительная власть имеет право ставить вопрос не только о законности, но и о целесообразности возбуждения административного производства.
В настоящее время целесообразность понимают несколько по-другому, в большей мере как стремление к процессуальной экономии, достижению большего результата с возможно меньшими затратами труда, выражением чего является быстрота и простота производства (см.: Абшилава, Г.В. Проявление принципа целесообразности в уголовно-процессуальном институте, предусмотренном главой 40.1 УПК РФ [Электронный ресурс] / Г.В.Абшилава // КонсультантПлюс. Россия / ЗАО «КонсультантПлюс». — М., 2015).
Заметим, что в современной административно-процессуальной науке уже сформировалась тенденция, в рамках которой любое усмотрение государственных органов подводится под один знаменатель. На наш взгляд, это ошибочный подход. Конечно, есть нечто общее в природе полномочия, позволяющего должностному лицу государственного органа выбрать тот или иной вариант поведения, допускаемый законом. Но принцип разделения властей и запрет на совмещение процессуальных функций не позволяют отождествлять процессуальное положение милиционера, судьи, лица, ведущего административный процесс. Соответственно характер их правоусмотрения мы также должны дифференцировать.
Таким образом, идея возможности присутствия усмотрения в управленческой деятельности в настоящее время продолжает оставаться острой и дискуссионной. По данному поводу в современной науке существуют диаметрально противоположные мнения. Так, ее противники считают, что усмотрение — следствие несовершенства законодательной техники, оно не соответствует принципу законности. Половинчатую позицию в этом вопросе занимает В.М.Манохин, который полагает, что, поскольку усмотрение существует и действует как юридическое явление и останется в качестве такого впредь, оно должно получить в законодательстве и в правоприменительной деятельности право гражданства. Его нельзя прятать «каучуковыми» формулировками: «при необходимости», «в исключительных случаях», «при целесообразности» и т.п.
Можно выделить и позицию тех ученых, которые подчеркивают, что «нередко происходит замена оценочных понятий исчерпывающим регулированием в нормативных актах, но это только тенденция, так как полное устранение оценочных категорий невозможно, да и не всегда нужно».
Напротив, сторонники усмотрения в процессе правоприменения обосновывают его необходимость и реальность. В связи с этим В.В.Лазарев пишет, что закон всеобщ, а применение закона — творческая деятельность. Поэтому остаются относительно широкие возможности для привнесения направленности субъектов правоприменения по делу, особенно в процессе его рассмотрения, в случаях конкретизации права, преодоления пробелов в праве, решения вопроса при значительном усмотрении правоприменителя. Соглашаясь с тем, что правовая регламентация означает строгое регулирование процессуальной деятельности и ею ограничивается свобода деятельности правоприменителей, В.В.Лазарев подчеркивает, что это не значит, что последние несвободны в своем волеизъявлении, а также в выборе средств реализации собственной деятельности, ее более рациональной и эффективной организации. Такая свобода реальна. Она выражается в применении различных приемов и комплексов и вместе с тем, по мнению автора, осуществляется в рамках требований закона, подчинена его принципам и не может простираться далее оперирования требованиями и порядком деятельности, уже сформулированными в законе.
Административный процесс нацелен на урегулирование, упорядочение, совершенствование различных общественных отношений, возникающих между государством в лице его органов (должностных лиц) и отдельно взятой личностью как участниками административного производства. Отношения эти весьма разнообразные, непременно динамичные, требующие подчас особого правового регулирования. Административное усмотрение, основанное на принципе целесообразности, призвано обеспечить наиболее объективное и быстрое производство по административным правонарушениям.
Под административным усмотрением мы будем понимать определенную рамками норм права известную степень свободы субъекта управления (органа, должностного лица и др.) в правовом разрешении того или иного управленческого вопроса (дела), которая предоставляется в целях принятия рационального оптимального решения по делу.
Для полноты характеристики понятия «усмотрение» необходимо его отграничить от понятия «произвол», поскольку на публицистическом и бытовом уровне часто разницу между ними не улавливают. Согласно словарям произвол — это своеволие, самовластие, необоснованность. Однако это понятие не является научным в том смысле, что не имеет значения строгого научного термина в отличие от понятия «усмотрение», которое в юриспруденции имеет специальное содержание. Кроме того, словом «произвол» обозначается социальное явление, имеющее резко негативную ценностную окраску. Понятием «произвол» обычно обозначают действия власти или ее отдельных агентов, которые не основаны ни на каких нормах, а выражают прежде всего антисоциальные цели и представления самих «деятелей», что влечет негативные и несправедливые последствия для иных лиц.
К элементам административного усмотрения, основанного на принципе целесообразности, условно можно отнести:
- а) правильно понятый публичный интерес и сообразующиеся с ним возможные действия и решения в рамках собственных полномочий (административно-правовое повеление);
- б) выработку установки и формирование соответствующей мотивации;
- в) оценку альтернатив юридических действий и решений и обоснование выбора;
- г) осуществление юридических действий, бездействие (если оно обусловлено уровнем компетентности), принятие решений;
- д) намерение и волю следовать принятым решениям и действовать в их русле и соответствующие поведенческие акты — сообразно требованиям психологии управления.
Субъектами административного усмотрения являются прежде всего органы исполнительной власти, осуществляющие административный процесс. Непосредственными носителями административного усмотрения являются руководители, должностные лица и представители государственных органов, государственные служащие. Таким образом, административное усмотрение выражает активно проявляющийся человеческий фактор. Итак, в жизни всегда возникают вопросы, опережающие правовое регулирование, которые необходимо решать. В таких случаях может осуществляться т.н. управление по усмотрению, когда обладающий властными полномочиями субъект самостоятельно избирает наиболее целесообразный в данной ситуации вариант поведения или решения. Усмотрение вытекает из самой сущности права как меры свободы и ответственности личности. Усмотрение в административном процессе применяется как при определении порядка проведения административного производства, так и при назначении вида и размера административной ответственности.
Относительно свободный выбор возможного правового решения применительно к конкретной жизненной ситуации, осуществляемый непосредственными носителями административного усмотрения, — это не абсолютное безусловное мнение субъекта усмотрения, а выбор в рамках определенных границ, которые в правовой науке именуют пределами административного усмотрения.
Под пределами административного усмотрения одни авторы понимают «установленные посредством особого правового инструментария границы, в рамках которых субъект правоприменения на основе комплексного анализа обстоятельств юридического дела уполномочен вынести оптимальное решение с точки зрения принципов законности, справедливости и целесообразности». Другие делают вывод, что пределы усмотрения — это рамки, установленные уполномоченными субъектами, с помощью правовых юридических средств, четко ограничивающие объем применения права.
Полагаем, что пределы административного усмотрения — это установленный легальными субъектами с помощью специальных правовых средств в нормативных правовых актах, иных формах права вид правовых ограничений, устанавливающий границы, в рамках которых субъект административного усмотрения имеет возможность волевого выбора для оптимального разрешения юридического вопроса.
В исследовании феномена усмотрения и его пределов, как справедливо подчеркивал В.С.Нерсесянц, следует обращать внимание на два важных момента: во-первых, на то, что усмотрение признает нормативность права, а во-вторых, на то, что в законе не может быть конкретизировано «любое произвольно взятое содержание, а лишь определенное по своей сущности содержание (то есть свобода)».
Государственная, хозяйственная и иная деятельность связана со множеством правовых актов. Ее основу должен определять закон, который вводит общие правила и нормы правомерного поведения с присущим им публичным интересом. Публичный интерес нельзя понимать только как интерес государства, отделенный от интересов граждан, корпораций и общества. Публичный интерес есть «общесоциальный интерес, отражающий в концентрированной форме весь спектр интересов в обществе». Законность в широком смысле служит и здесь опосредованием правильно понятой целесообразности, хотя закон является ее своеобразной сердцевиной. В противном случае происходят негативные явления: т.н. смещение функций и увеличение объема неформальных регуляторов отношений.
Административно-правовые решения и действия могут быть осуществлены по разным основаниям. Чаще всего по закону это является обязанностью органов и должностных лиц, которую они должны выполнять систематически. Второе основание заложено в природе их функций, когда одни звенья управления и должностные лица обязаны выполнять поручения вышестоящих звеньев или требования других органов, организаций, а также обращения, предложения граждан и их объединений. Третье основание — инициативный выбор вопросов и определение задач, подлежащих разрешению в рамках.
Как уже отмечалось выше, наиболее важным вопросом является административное усмотрение по применению мер административного наказания. Орган или должностное лицо в силу необходимости применяют административное усмотрение в пределах, допускаемых правом. Например, в ч. 1 ст. 12.1 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее — КоАП) административное наказание определено в виде предупреждения или наложения штрафа в размере от четырех до двадцати базовых величин. Отсутствие четких критериев по наложению того или иного административного наказания порождает необходимость руководствоваться административным усмотрением. Отсюда возникает проблема законности, которая все больше утверждает себя как объективная необходимость.
Различными административно-правовыми актами предусмотрены разные пределы усмотрения. Важное значение при этом имеет научная обоснованность административно-правовых актов. Полагаем, что в сфере применения административных наказаний необходимо усилить роль прокурорского, судебного надзора. Укреплению законности в этом важном вопросе также будет способствовать максимальное сокращение ведомственных нормативных актов по мерам административного наказания, применяемым в сфере охраны общественного порядка в целях защиты прав и свобод граждан.
Заслуживает внимания и одобрения то, что в КоАП определена необходимость соответствия принципам Конституции Республики Беларусь позиции, связанной с применением административной ответственности к физическим и юридическим лицам. В КоАП указано, что такая ответственность может быть установлена только КоАП, что существенно повысило гарантии прав лиц, привлекаемых к административной ответственности.
В отношении альтернативной административной юрисдикции следует отметить, что по целому ряду административных правонарушений предусмотрено рассмотрение дел судьями только в случае, если орган или должностное лицо, к которым поступило дело о таком административном правонарушении, передает его на рассмотрение судье. Иначе говоря, законодатель отнес дела об этих правонарушениях к альтернативной (судебной или внесудебной) административной юрисдикции. Однако принятие решения о передаче дела на рассмотрение судье зависит не от произвольного усмотрения органа или должностного лица, к которым поступило дело, а от необходимости применения таких видов административных наказаний, которые могут назначаться только судьями. Положения статьи 3.2 Процессуально-исполнительного кодекса Республики Беларусь, в свою очередь, определяют, какие административные правонарушения рассматриваются исключительно судами. Таким образом, к альтернативной административной юрисдикции отнесены дела о тех административных правонарушениях, санкции за совершение которых предусматривают применение одного или нескольких из перечисленных выше видов административных наказаний.
Рассмотрение дел об административных правонарушениях в судах является наиболее приемлемой формой осуществления административной юрисдикции в демократическом государстве. Вместе с тем внесудебный порядок рассмотрения дел об административных правонарушениях также имеет свои достоинства, например снятие нагрузки с судов и обеспечение более быстрого реагирования государственных органов на совершение административных правонарушений, не так опасных для личности, общества и государства, как преступления. Кроме того, дела рассматривают должностные лица, обладающие специальными знаниями в тех отраслях законодательства, нарушение которых и образует составы рассматриваемых правонарушений.
Итак, в правовой действительности категория «усмотрение» всегда связана с определенной степенью свободы, которая, в свою очередь, предоставляет субъекту право выбора. Однако этот выбор должен осуществляться в определенных пределах. Понятия «усмотрение» и «свобода», безусловно, связаны между собой, однако связь эта весьма специфична. Свобода при принятии того или иного властного решения уполномоченным субъектом небезгранична, она очерчена нормой закона. Законодатель, предоставляя лицу, наделенному властными полномочиями, некоторую степень свободы, устанавливает и определенные ее границы. Административное усмотрение как определенная степень свободы проявляется в возможности выбора одной из нескольких законных альтернатив (например, выбор одной из нескольких санкций, предусмотренных административной нормой), в возможности действовать самостоятельно и творчески и т.д. Однако пределы, границы такого усмотрения должны быть четко определены законодателем. Их размытость, неконкретность, неясность приводит к недопустимым последствиям, подрывающим авторитет и эффективность государственной власти (коррупция, произвол, подмена интересов и др.).
§ 3. Административное усмотрение
В стремительной правотворческой деятельности и в многообразном правоприменительном процессе люди чаще всего соприкасаются с актами и действиями государственных органов и их представителей. Далеко не всегда удается обнаружить их внутренний импульс, каковым является административное усмотрение. Именно оно подчас в решающей степени определяет содержание законов и актов управления, позицию и действия государственных органов, отношение государственных служащих к людям и к нуждам предприятий и организаций.
В историческом плане заметен акцент на формах выражения административного усмотрения. И.Т. Тарасов в книге «очерк науки полицейского права» (1897), характеризуя закон в качестве общей нормы, отмечает необходимость его исполнения путем «приноровления» к местным и временным условиям. С этой целью исполнительная власть вправе издавать во исполнение закона распоряжения и предписания, используя в случаях неповиновения принудительные меры (См.: И.Т. Тарасов, Российское полицейское (административное) право. Конец Х1Х-начало XX века. Хрестоматия. Изд-во Воронежского ун-та, 1999, с. 175-189).
В середине XIX в. В. Гумбольдт, а позднее Б.Н. Чичерин и Другие ученые анализировали пределы регламентации со стороны государства и его вмешательства во все дела, допуская контроль и иные средства лишь для защиты общих и частных интересов (См.: Б.Н. Чичерин. Избранные труды. СПб.: Изд-во С.-Петерб. Ун-та, 1998. С. 255-326). Г.Ф. Шершеневич признавал усмотрение государственной власти устанавливать формы права. В частности, ею может быть предоставлена органам управления выработка общих правил поведения в развитие законов или пополнение их. Такие административные распоряжения черпают силы не в самих органах управления, а в дозволении, исходящем от органов власти. Их называют административными указами. Указ должен издаваться компетентным органом, в соответствии с законодательством, быть общеизвестным. В отличие от него административные меры принимаются в конкретных случаях во исполнение закона (См.: Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права. Т.2. М.: Изд-во «Юрид. колледж МГУ», 1995, с. 5-15, 78-83).
В советской науке административного права почти не использовалось понятие административного усмотрения. Речь шла преимущественно о подзаконной деятельности органов управления и должностных лиц и укреплении законности. Это означало их жесткую связанность нормами законов и вышестоящих органов. Собственные нормы - обязывающие, запретительные, упра-вомочивающие - лишь иллюстрировали природу административно-правовых отношений, возникавших в процессе деятельности государства либо исполнительных органов (См.: напр., Г.И. Петров. Советское административное право. Часть общая. Л.: Изд-во ЛГУ, 1960, с. 62-111).
Подходы к данной проблеме не меняются и в современный период, поскольку ее решение находят в характеристике административно-правовых методов как средств реализации функций субъектов права. Их применение означает установление правил поведения, утверждение конкретных заданий, предписания совершить определенные действия, назначение, удовлетворение законных притязаний, регистрационные действия, поощрения, контроль и надзор, разрешение споров, применение принудительных мер (См.: А.П. Алехин, АЛ. Кармолицкий, ЮМ. Козлов. Административное право РФ. М.: Зерцало, 1997, с. 263-275). Понятие и явление административного усмотрения «теряются» среди характеристик форм и методов управления, актов административного принуждения и ответственности и др. Его не обнаружить и в трудах по теории государства и права, конституционному праву.
Ближе к пониманию природы административного усмотрения подошел Ю.Н. Старилов, который раскрывает содержание методов в установлении определенного порядка действий, в запрещении или ограничении определенных действий под угрозой санкций, в предоставлении возможности выбора одного из вариантов должного поведения, предусмотренных "в административно-правовой норме, в предоставлении возможности действовать или не действовать по своему усмотрению (как вариант дозволения) (См.: Ю.Н. Старилов. Административное право. История. Наука. Предмет. Нормы. Ч. 1. Изд-во Воронежского ун-та, 1998, с. 328-335). В современных юридических энциклопедиях даются понятия дис-креции и дискреционной власти как решения должностным лицом или государственным органом какого-либо вопроса по собственному усмотрению. Административная юрисдикция - установленная законодательными актами деятельность органов государственного управления и должностных лиц по разрешению индивидуальных административных дел и применению соответствующих юридических санкций в административном порядке (См Юридическая энциклопедия. М.: Юринформцентр, 1999, с. 24, 118).
Думается, в современных условиях должно быть принципиальным образом изменено отношение к административному усмотрению. Это объясняется рядом объективных причин и прежде всего растущей значимостью деятельности, которую оно наполняет содержанием и стимулирует. Если в прошлые десятилетия административное усмотрение выражалось преимущественно в оперативно-распорядительных действиях и решениях в сфере управления, то теперь оно в большей степени связывается с видоизмененным - по объему и методам - государственным управлением, регулированием, легализацией и контролем. Управление и регулирование на основе и во исполнение закона становится главной формулой административного усмотрения. Именно закон, а не подзаконные акты определяют его цели, пределы, характер и объем.
Отметим влияние на объем и характер административного усмотрения изменений в организации государственной власти. Конституционный принцип разделения властей означает большую самостоятельность исполнительных органов, руководителей и должностных лиц на всех уровнях. Теперь им надо более обоснованно определять меру «связанных» и «свободных» действий. Закон «предписывает», «дозволяет», «запрещает» - таковы юридические ориентиры.
Иностранные юристы часто связывают реализацию законов с оценкой конкретных дел судами и толкованием. Рене Давид ввиду общего характера законов признавал даваемое ими полномочие на свободный дополнительный поиск в рамках закона (См.: Давид Рене. Основные правовые системы современности. М.: 1988, с. 102)
По нашему мнению, административное усмотрение есть мотивированный выбор для принятия правомерных решений и совершения действий управомоченным субъектом в рамках его компетенции для выполнения управленческих и иных задач.
Каковы элементы административного усмотрения? Условно к ним можно отнести: а) правильно понятый публичный интерес и сообразование с ним возможных действий и решений в рамках собственных полномочий. Это - административно-правовое повеление; б) выработку установки и формирование соответствующей мотивации; в) оценку альтернатив юридических действий и решений и обоснование выбора; г) осуществление юридических действий, бездействие (если оно обусловлено уровнем компетентности), принятие решений; д) намерение и волю следовать принятым решениям и действовать в их русле, и соответствующие поведенческие акты (сообразно требованиям психологии управления) (См.: А.Л. Свенцицкий, Социальная психология управления, Изд-во ЛГУ, 1986).
Административное усмотрение выражает активно проявляющийся человеческий фактор. Это государственные органы как таковые, когда решение и действие органа формализует и Делает безличным мнения и позиции его руководителей и работ-Ников. К ним относятся прежде всего органы исполнительной власти - сверху донизу, управленческие, распорядительные структуры внутри президентских, законодательных, судебных и иных органов, органы местного самоуправления. Непосредственными носителями административного усмотрения являются руководители, должностные лица и представители госорганов, управленцы в коммерческих организациях - в пределах своей компетенции, независимые администраторы (в рамках целевых программ, арбитражные и внешние управляющие, диспашеры и т.п.). Даже государственные служащие при малом объеме их функций могут своим оправданными или ошибочными мнениями и действиями создавать феномен административного усмотрения.
Как видно, административное усмотрение есть активное проявление субъективного фактора в процессе правотворчества и правоприменения. Понятно, почему столь важны высокий профессиональный уровень. Познавательность и верный анализ ситуации требуют глубокого знания права его носителями. Оценка целесообразности для применения общей нормы означает прежде всего понимание государственных и общественных интересов, коим служит чиновник.
Однако такие явления как коррупция, взятки, безучастность резко снижают положительный потенциал административного усмотрения. В России около 4% доходов предприятия расходуется на взятки («Время», 17.02.2000 г.), 93% иностранцев в Москве считают бюрократизм и коррупцию российских властей главным злом в их деятельности («Время», 18.02 2000 г.). Это - тревожные сигналы.
С учетом сказанного можно предложить типологию адми-"нистративного усмотрения как результат комбинации его элементов и взаимодействия с внешней средой. Это усмотрение: а) активно-позитивное, формирующееся и проявляющее себя сообразно статусу его носителей и их правомерным взглядам и позициям; б) по прямым предписаниям закона; в) по поручениям и заданиям вышестоящих органов и руководителей; г) под давлением общественного мнения; д) по соображениям перестраховки; г) под влиянием неформальных групп и лиц; ж) из-за боязни санкции; з) негативное.
Наличие властного полномочия - важнейшее условие для административного усмотрения. Важно обеспечить правильное понимание полномочий, как обязательного использования прав для решения управленческих и иных задач. Административное усмотрение «закладывается» и в проект закона, оно проявляется и в процессе его реализации. Иначе субъективизм, питающийся корыстными или ведомственными, корпоративными интересами, может привести к их неправильному использованию.
Обратимся к правовым характеристикам. В Градостроительном кодексе РФ установлены полномочия федерального органа архитектуры и градостроительства - их 23 (ст. 25), полномочия соответствующих органов субъектов РФ - их 21. Допускается установление дополнительных полномочий (ст. 26).
В Таможенном кодексе установлены основные функции таможенных органов - их 20 (ст. 10), их компетенция в области валютного контроля (ст. 199) и как органов, осуществляющих дознание и оперативно-розыскную деятельность (ст. ст. 222, 224). Урегулирован порядок вынесения постановлений должностным лицом таможенного органа (ст. 365), а также обжалования и рассмотрения решений, действий или бездействия таможенных органов и их должностных лиц (ст. ст. 404-419). Статьи 420-422 посвящены правовому статусу должностных лиц таможенных органов как представителям государства. Незаконное воздействие и вмешательство, а также понуждение выполнять иные обязанности - не допускаются.
В ФКЗ «О Правительстве РФ» есть понятия «правовая основа» (ст. 2), «основные принципы» (ст. 3), «организация исполнения законов и иных правовых актов» (ст. 4), «общие вопросы руководства» (ст. 12), «общие полномочия» (ст. 13), «полномочия Председателя Правительства и других членов Правительства (ст. ст. 24-26), а также полномочия в разных сферах. Статья 23 посвящена актам Правительства, статья 28 - решениям на заседаниях Правительства.
Резюмируем - во всех положениях о федеральных органах исполнительной власти выделение задач (целей), функций и полномочий (прав и обязанностей) не всегда увязано с видами и основаниями принятия правовых актов. Общие виды актов как бы «привязаны» ко всем функциям, а некоторые конкретные - лишь к отдельным из них. Такая же картина наблюдается в уставах госпредприятий, в типовых положениях и уставах медицинских, образовательных и иных учреждений. Иными словами, круг действий должностных лиц, который они должны и могут осуществлять, очерчен весьма туманно.
Целесообразно четко определить права, обязанности и ответственность руководителей и работников за принятие и непринятие решений и осуществление определенных действий. Для этого потребуется новое Положение «О порядке подготовки, принятия и государственной регистрации правовых актов органов исполнительной власти», соответствующие правила в министерствах и ведомствах. Нужны четкие разделы в уставах предприятий, учреждений и организаций, об основаниях и видах решений, а также обновленные должностные инструкции.
Заметим, что любому виду государственной деятельности присущи свои разновидности усмотрения. Законодатель «связан» конституционными нормами и воплощает в законе меру государственной целесообразности. Она выступает как первичная в отношении других видов деятельности и поэтому является более широкой и свободной.
Административное усмотрение нельзя отождествлять только с формализованными действиями субъекта. Во всем объеме осуществляемой им деятельности оно представляет собой и интеллектуально-волевой и правовой импульс для реализации его статуса. Ситуация - ее анализ и оценка - установка действовать или не действовать - намерение принять вариант решения - осуществление действий (материальных, принудительных, организационных, финансовых, социальных и др.) или бездействие, следование намеченному курсу, применение мер воздействия. Такая последовательность и связь элементов усмотрения присуща именно административно-правовой сфере, где очевиден больший объем деятельности и ее динамизм, и, конечно, инвариантность поведения всех ее участников.
Уровень и объем компетенции органа, должностного лица влияют на характер и объем административного усмотрения. Для правительственных структур круг возможных действий и решений весьма широк и включает дачу указаний подчиненным и нижестоящим звеньям управления, установление нормативных положений, распоряжение государственными средствами, решение кадровых дел и, наконец, выполнение политических функций. Правда, по свидетельству Руководителя аппарата Правительства РФ, уровень неисполнения президентских поручений и своих решений составлял в 1994-1998 гг. 20-25%, в 1999 г. - 10%. Для министерств и ведомств характерна большая «связанность» правительственными актами и в их пределах относительная самостоятельность действий. Региональные органы свободны в сфере своей собственной компетенции и жестче «связаны» решениями и действиями федеральных органов в сферах их исключительного или совместного ведения. Местные и низовые организации обладают мерой «локализованной» самостоятельности.
Вопрос в том, кто и как распоряжается своими полномочиями. Не возникает ли явление административной патологии. К сожалению, на практике весьма устойчивы и широко распространены такие проявления этой социальной болезни, как вмешательство в «чужую» компетенцию, воспрепятствование ее осуществлению, неполное или неправильное осуществление своих полномочий, ошибочные решения и действия, должностное бездействие и непринятие решений.
Их порождают три причины. Во-первых, собственные познавательные ошибки и неумение правильно оценить ситуацию и решить конкретную задачу, во-вторых, корыстные интересы, разрушающие ценность публичных интересов, в-третьих, неумение правильно избрать средства реализации своих полномочий. Ведь их нельзя сводить к решениям и правовым актам и допускать недооценку организационных, материальных, воспитательных, методических и иных действий. Способность выбрать наилучшее из них в сочетании с другими отражает высокий класс управления.
Для предупреждения и пресечения административной патологии используются разные средства. Это и совершенствование правовой квалификации управленцев, и повышение их политико-правовой культуры, и воспитание гражданской зрелости. Конечно, приходится применять меры дисциплинарной и административной ответственности, что бывает редко.
Административное усмотрение, перерастающие легальные рамки, в форме умысла может породить преступления против интересов государственной власти, государственной и муниципальной службы. Напомним об ответственности, предусмотренной УК РФ за злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285) превышение их (ст. 286), присвоение полномочий должностного лица (ст. 288), взятки (ст. 290), халатность (ст. 293), самоуправство (ст. 330). Выше говорилось и об ответственности за такие преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях как использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой и иной организации, вопреки законным интересам этой организации (ст. 201), коммерческий подкуп (ст. 204) и др.
Разумеется, особое значение имеют законодательные пределы административного усмотрения. Государственная, хозяйственная и иная деятельность связана со множеством правовых актов. Ее основу должен определять закон, который вводит общие правила и нормы правомерного поведения с присущим им публичным интересом. Публичный интерес нельзя понимать только как интерес государства, отделенный от интересов граждан, корпораций и общества. Публичный интерес в нашем понимании есть общесоциальный интерес, отражающий в концентрированной форме весь спектр интересов в обществе.
Поскольку закон не может регулировать все вопросы нашей жизни, постольку нужны легальные механизмы гибкого реагирования на постоянно возникающие конкретные ситуации, проблемы, вопросы. Административное усмотрение призвано обеспечить такое реагирование, предоставляя соответствующие средства управомоченным лицам и структурам. Их самостоятельность и динамизм - необходимы, но при этом усмотрение выступает как волевая сторона проблемы соотношения целесообразности и законности (См.: Б.М. Лазарев. Компетенция органов управления. М.. Юрид лит., 1972, с. 99). Законность в широком смысле служит и здесь опосредованием правильно понятой целесообразности, хотя закон является ее своеобразной сердцевиной. В противном случае происходят негативные явления «смещения функций» и увеличения объема неформальных регуляторов отношений.
Административно-правовые решения и действия могут быть осуществлены по разным основаниям. Чаще всего это является обязанностью органов и должностных лиц по закону, которую они должны выполнять систематически. Другое основание заложено в природе их функций, когда одни звенья управления и Должностные лица обязаны выполнять поручения вышестоящих звеньев или требования других органов, организаций, а также обращения, предложения граждан и их объединений. Третье основание - инициативный выбор вопросов и определение задач, подлежащих разрешению в рамках компетенции. Во всех случаях объем усмотрения будет, естественно, неодинаков.
Уместно отметить, что французская доктрина административного права трактует административную деятельность не только как строго подзаконную. Она исходит из принципа конституционности, и принципа законности, означающего сообразование со всеми нормами позитивного права, включая судебные Решения. Рамки полномочий администрации очерчены строго, но 8 их пределах она вправе действовать самостоятельно. Причем водится такой стандарт как общественный интерес, ибо администрация служит обществу. Это - важнейший критерий при принятии административных актов и совершении материальных актов.
В современных условиях легальный объем административного усмотрения видоизменяется и ввиду расширяющегося применения одобренных международно-правовых актов. Они служат не только основанием, но и нормативным ориентиром. К сожалению, в административной практике это явление почти не развивается как из-за слабой осведомленности руководителей и государственных служащих, так и вследствие неумения и нежелания сообразовывать управленческое поведение с международными стандартами. А жаль!
Как же соотносится закон с действиями и актами на его основе и во исполнение? С учетом мнений юристов (См. подробно закон и ведомственные нормативные акты в СССР. Труды 46. М., 1989 И.В. Котелевская, Закон и подзаконный акт, Журнал Российского права, 2000, № 2; В.Н. Дубовицкий, Законность и усмотрение в советском государственном управлении, Минск, Наука и техника, 1984, с. 64-77) и анализа законов можно выделить следующие формы «правовой связанности»: а) установление в законе компетенции госорганов, должностных лиц и др.; б) определение круга вопросов, которые отнесены к их ведению, в) указание на конкретное действие или акт, который нужно принять (или принимать); г) допущение принятия решений на основе выбора одного из вариантов, строго фиксированных в норме закона, д) в гипотезе нормы типичных характеристик юридических фактов как оснований действий или решений; е) установление нормативных пределов - «от» и «до»; ж) допущение действий и решений на основе оценочных норм и нормативных понятий, и даже на основе принципа аналогии права и закона.
Таков, по нашему мнению, смысл традиционной юридической формулы «на основе и во исполнение закона». Но ее практическое использование не может нас удовлетворить, поскольку не отлажен механизм действия закона и допускается много нарушений законности.
Мешает и неправильная трактовка известного принципа «дозволено все, если не запрещено законом», известная со времен французской революции. Воскрешенная в годы перестройки, эта формула стала знаменем борьбы с действующими законами и другими актами. И ею охотно воспользовались управленцы, должностные лица и хозяйственные руководители, поскольку общедозволительный порядок открывал им простор для деятельности. Однако правильно было отмечено учеными юристами: такой принцип не подходит для регулирования деятельности в сфере управления, где должен применяться разрешительный порядок и определение исключительной компетенции администрации. Исчерпывающий и закрытый перечень ее прав и обязанностей, «можно только то, что прямо разрешено законом» - вот принцип, создающий строго законную основу для административного усмотрения (См. С. С. Алексеев, Право и перестройка. Вопросы, раздумья, прогнозы. М., Юрид. лит., 1987, с. 66-77; Н.И.Матузов, Еще раз о принципе «не запрещенное законом дозволено», «Правоведение», № 3, 1999).
Пока же в регламентации компетенции много недостатков, о чем говорилось выше. Поэтому оправдано основание всех видов «предусматриваемых в законах и положениях административных решений определять очень точно: принятие - самостоятельное, после согласования, предварительное, совместное. Сказанное должно относиться не только к решениям в виде правовых актов, но и к устным распоряжениям и указаниям. Их очень много и полезны строгие рамки для дачи устных указаний и способы их фиксации, регистрации и ответственности
Влияние закона на содержание и пределы административного усмотрения зависят не только от «сцепления» актов. Важно правильная и юридически корректная мотивировка административных решений. Хорошим примером служит Закон Франции от 11 июля 1979 г. «О мотивации административных актов и улучшении отношений между органами управления и общественностью». Установлено, что индивидуальные управленческие решения и иные акты должны содержать мотивацию их принятия, если ими ограничиваются публичные свободы, предусмотренные законом, налагаются санкции, вводятся запреты и ограничения, отзываются или изменяются акты, порождавшие права, отказывают в льготах лицам, которые были им предоставлены законом.
Пресса ежедневно сообщает о многочисленных фактах произвольного отношения региональных и местных властей к регистрации юридических лиц, о предпочтениях и жесткости в оценке возможностей их «бытия». Нередки произвольные решения как реакция на общественное мнение («РГ», 15 января 2000 г.). Типичным стало «избирательное» отношение чиновников к предоставлению льготных кредитов и налоговых льгот различным коммерческим организациям («НГ-регионы», январь 2000 г.). Более того, публичный интерес как эталон административного усмотрения нередко сливается и подавляется узковедомственным, корпоративным и частным интересом. Нормы законов, положений искажаются, нарушаются, игнорируются.
Подчеркнем - деформация административного усмотрения порождается и пробелами в законе и законодательстве. Они особенно остро чувствуются в сфере государственного управления, когда материально-административные нормы не сопровождаются административно-процессуальными нормами, когда неполно или неточно определены задачи органов, их предметы ведения и полномочия, взаимоотношения, основания и виды ответственности.
Сделаем вывод - административное усмотрение является интеллектуально-правовым импульсом государственного управления, регулирования и контроля. Динамизм его содержания и оснований применения определяется громадным объемом государственных дел, подвижностью ситуаций, проблем и задач. Обеспечение законодательной основы административного усмотрения -1 закрепление форм и оснований гарантия его эффективности и Демократичности.