Нарушение компетенции. В чем проявляется превышение должностных обязанностей
Использование в данной норме формулы «вправе» не является коррупционным фактором, если в других нормативных правовых актах ей корреспондируют:
1) наличие установленных способов реализации и (или) защиты данного права (земельный контроль, проверки установленного порядка пользования имуществом, обращение в суд);
2) четко регламентированные обязанности должностных лиц органа государственной власти и государственных служащих действовать в интересах публично-правового образования при реализации данного права (при проведении земельного контроля, при ведении дел в суде, при проведении проверки установленного порядка пользования имуществом и т. д.).
3. Само по себе наличие в нормативном правовом акте формулы «вправе» не является коррупционным фактором, если по результатам анализа совокупности правовых норм она не нарушает права и интересы граждан, организаций и публично-правовых образований и не создает препятствия для их реализации.
Пример:
«Территориальному общественному самоуправлению могут выделяться средства из местного бюджета в случаях:…».
Законодательство прямо не закрепляет право территориального общественного самоуправления на получение бюджетных средств. Следовательно, коррупционный фактор в данной норме отсутствует. Однако, следует всегда проводить комплексную проверку норм на содержание коррупциогенных факторов. Так, в рассматриваемом примере может иметь место коррупциогенный фактор, выраженный в широте дискреционных полномочий, по признаку отсутствия условий для принятия решения о выделении средств из местного бюджета конкретному территориальному общественному самоуправлению.
4. Формула «вправе» может предусматривать для субъекта правоприменительной деятельности несколько вариантов действия, каждому из которых корреспондирует регламентированные процедура и условия его совершения, которую обязан соблюсти указанный субъект. В данной ситуации формула «вправе» рассматривается не в качестве права на совершение действия, а в качестве возможности выбора из предложенных вариантов действия в зависимости от установленных в правовом акте условий их совершения.
В таком случае данная формула не может быть квалифицирована как коррупционный фактор, поскольку, в конечном счете, субъект правоприменительной деятельности обязан сделать определенный выбор.
Пример 1:
- удовлетворить обращение гражданина;
- отказать в удовлетворении обращения гражданина;
- принять от гражданина письменное обращение».
Формула «вправе» в данной норме является коррупционным фактором, поскольку административное усмотрение должностного лица ничем не ограничено.
Пример 2:
«Должностное лицо, осуществляющее личный прием гражданина, в пределах своей компетенции, руководствуясь законодательством и муниципальными правовыми актами, вправе:
1) удовлетворить обращение гражданина при наличии законных оснований, сообщив ему порядок и срок исполнения принятого решения;
2) отказать в удовлетворении обращения гражданина, если в соответствии с законодательством оно не может быть удовлетворено, разъяснив мотивы отказа и порядок обжалования принятого решения;
3) принять от гражданина письменное обращение, если поставленные им вопросы требуют дополнительного изучения или проверки, разъяснив ему причины, по которым просьба не может быть разрешена в процессе приема, порядок и срок ее рассмотрения.».
Формула «вправе» в данной норме не является коррупциогенным фактором, поскольку четко прописаны условия принятия должностным лицом каждого решения из числа возможных.
5. Эксперту необходимо выявлять обстоятельства, при наступлении которых право субъекта правоприменительной деятельности в определенных правоотношениях и в целях обеспечения прав граждан и организаций преобразуется в его юридическую обязанность.
Пример:
К вопросам местного значения городского округа относится обеспечение малоимущих граждан, проживающих в городском округе и нуждающихся в улучшении жилищных условий, жилыми помещениями в соответствии с жилищным законодательством (п.6 ч.1 ст.16 ФЗ № 000).
В тоже время, согласно п.3 ч.2 ст.50 ФЗ № 000 в собственности муниципального образования может находиться жилищный фонд социального использования для обеспечения малоимущих граждан, проживающих в муниципальном образовании и нуждающихся в улучшении жилищных условий, жилыми помещениями на условиях договора социального найма.
Исходя из анализа данных статей, приобретение в муниципальную собственность жилых помещений социального использования для предоставления малоимущим гражданам является правом только до того момента, пока в муниципальном образовании не появляется первый малоимущий, претендующий на такое жилое помещение.
В данном случае, право муниципального образования иметь определенное имущество, преобразовано в обязанность органа местного самоуправления сформировать это имущество в целях обеспечения прав граждан.
3. Выборочное изменение объема прав - возможность необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению органов государственной власти и местного самоуправления
Данный коррупциогенный фактор является по своей сути разновидностью другого, уже рассмотренного выше коррупциогенного фактора, выраженного в широте дискреционных полномочий. Он может также выявляться и при анализе компетенции органов государственной власти и местного самоуправления, определенной по формуле «вправе».
Нормативные правовые акты должны в максимальном количестве случаев содержать единые для всех потребителей правила поведения. Однако, учитывая социальную направленность деятельности органов власти (существование большого количества официально установленных льготных категорий граждан), а также возможность возникновения нестандартных ситуаций, они вправе в пределах своей компетенции устанавливать особый порядок реализации тех или иных прав для граждан и организаций. Поэтому само по себе установление разного рода исключений из общих правил не должно восприниматься как коррупциогенность.
Однако предоставление льгот или применение особых правил, в любом случае, не должно зависеть от усмотрения правотворческого органа, а тем более от усмотрения правоприменителя. Указанные нормы не должны быть предназначены индивидуально для конкретных граждан и организаций. В нормативном правовом акте должна быть четко описана категория (категории) субъектов, на которую(ые) распространяется действие особого порядка.
Коррупциогенным может быть само установление того или иного запрета, а также предоставление государственному органу или должностному лицу права устанавливать запреты или привилегии (нормативные или индивидуальные). Коррупциогенным является любое изменение прав, процедура реализации которого становится зависимой от усмотрения государственного (муниципального) служащего.
Пример: Для участия в конкурсном отборе в целях получения муниципальной гарантии организации, за исключением муниципальных, предоставляют выписку из Единого государственного реестра прав.
В данном случае коррупциогенный фактор отсутствует, поскольку речь идет не о предоставлении каких-либо льгот для организаций муниципальной формы собственности, а об отсутствии необходимости в предоставлении указанного документа в орган местного самоуправления (он уже обладает этой информацией, являясь представителем муниципального образования, то есть собственника муниципальной организации).
Однако, необходимо отметить, что таким образом можно рассматривать ситуацию только в отношении муниципальных организаций именно того муниципального образования, которое проводит указанный конкурс, а не в отношении всех муниципальных организаций вообще. Иначе, это будет являться коррупциогенным фактором.
4. Чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества – наличие бланкетных и отсылочных норм, приводящее к принятию подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию органа государственной власти или органа местного самоуправления, принявшего первоначальный нормативный правовой акт
Понятия «бланкетные нормы» и «отсылочные нормы» в большей степени характерны для теории государства и права и используются для установления взаимосвязей правовых норм при толковании. Указанные термины используются в действующем нормативно-правовом акте при описании одного их коррупциогенных факторов впервые. Однако отсутствие нормативно закрепленного содержания этих терминов само по себе является коррупциогенным фактором – использование не устоявшихся терминов. В настоящее время в теории существует несколько точек зрения на то, что такое бланкетные и отсылочные нормы.
Так, по мнению отсылочный способ изложения нормы права предполагает её изложение в нескольких статьях одного и того же нормативного-правового акта, а бланкетный способ означает изложение нормы права в различных нормативно-правовых актах, когда в статьях одного акта содержится ссылка на другой закон или подзаконный акт (в этом случае в одном нормативно-правовом акте содержится ссылка на другой акт, к которому следует обратиться для того, чтобы получить недостающую смысловую составляющую нормы права).
В данном случае, предполагается, что потенциальных контрагентов , отвечающих необходимым требованиям, то есть имеющим лицензию на изготовление зубных протезов, может быть несколько. Коррупциогенность проявляется в возможности субъективного и немотивированного, нарушающего антимонопольное законодательство предпочтения одних претендентов другим при заключении договора. В связи с этим для исключения возможности предвзятости или пристрастности при выборе контрагента, необходимо установление конкурсных процедур его отбора.
Следует отметить, что в некоторых случаях возможен вполне легальный отказ от конкурсных процедур в пользу административного способа предоставления права, если получение этого права предполагает некоторую этапность, которая, в свою очередь, уже предусматривает проведение конкурсов.
Данный вид дефектов в первую очередь связан с нарушением общих принципов разграничения компетенции по осуществлению публичной власти в государстве. Применительно к современному российскому государству, в самом общем виде, можно выделить следующие случаи принятия таких дефектных административно-правовых актов.
Во-первых, нарушение компетенции с точки зрения разграничения уровней публичной власти. Речь идет об актах органов исполнительной власти (федеральных и субъектов Российской Федерации), принятых в целях решения вопросов местного значения*(6), а также актах исполнительно-распорядительных органов местного самоуправления (далее - местные администрации), принятых в целях реализации государственных полномочий*(7). Такие акты нарушают конституционные принципы*(8) недопустимости произвольного присвоения публичной власти и самостоятельности осуществления государственной власти и местного самоуправления (ст.3, 11, 12, 130 Конституции РФ)*(9).
Во-вторых, нарушение компетенции с точки зрения разграничения полномочий внутри публичной власти определенного уровня. Здесь в первую очередь нужно назвать административно-правовые акты, принятые по предметам, входящим в компетенцию законодательной и судебной ветвей власти*(10). Подобные акты нарушают принцип разделения государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную (ст.10 Конституции РФ). Федеративная природа нашего государства предполагает разграничение предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти ее субъектов. Конституция РФ выделяет предметы ведения Российской Федерации (ст.71), предметы совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов (ст.72) и предметы ведения субъектов Российской Федерации (ст.73). В компетенцию федеральных органов исполнительной власти входят полномочия по предметам ведения Российской Федерации и полномочия Российской Федерации по предметам совместного ведения. Компетенцию органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации составляют полномочия по предметам ведения субъектов Российской Федерации, а также полномочия субъектов Российской Федерации по предметам совместного ведения*(11). Принятие административно-правовых актов вопреки этому правилу приводит к тому, что они становятся дефектными. Такие акты нарушают конституционный принцип федерализма (ст.5, 11 Конституции РФ)*(12).
Принцип федерализма, помимо прочего, предполагает самостоятельность органов государственной власти субъектов Российской Федерации в осуществлении принадлежащих им полномочий*(13). Это означает, что органы исполнительной власти одного субъекта Российской Федерации не обладают полномочиями по реализации компетенции органов исполнительной власти другого субъекта Российской Федерации. Административно-правовые акты, принятые вопреки этому правилу, также будут содержать в себе дефекты компетенции по предмету*(14).
Базовым принципом организации власти на уровне муниципального образования является разграничение компетенции между представительным органом и местной администрацией*(15). В данном случае нарушением компетенции по предмету будет принятие местной администрацией административно-правового акта, которым реализуется полномочие, относящееся к компетенции представительного органа муниципального образования. В соответствии с принципом самостоятельности местного самоуправления местная администрация реализует полномочия по решению вопросов местного значения своего муниципального образования. Соответственно, принятие местной администрацией одного муниципального образования административно-правового акта, направленного на решение вопросов местного значения другого муниципального образования, будет нарушением компетенции по предмету*(16). Такие акты являются дефектными, они нарушают принцип самостоятельности местного самоуправления*(17).
В-третьих, нарушение компетенции с точки зрения разграничения полномочий внутри исполнительной власти определенного уровня*(18). Действующие в настоящее время система и структура федеральных органов исполнительной власти определены Указами Президента РФ от 9 марта 2004г. N314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти"*(19) и от 12 мая 2008г. N724 "Вопросы системы и структуры федеральных органов исполнительной власти"*(20). В соответствии с этими нормативными правовыми актами федеральные органы исполнительной власти могут создаваться в виде федеральных министерств (осуществляют функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию), федеральных служб или служб (осуществляют функции по контролю и надзору) и федеральных агентств (осуществляют функции по оказанию государственных услуг и управлению государственным имуществом). Административно-правовые акты будут содержать дефект компетенции по предмету, если один федеральный орган исполнительной власти примет акт, вторгающийся в компетенцию другого федерального органа исполнительной власти. В качестве некоторых примеров можно привести следующие случаи: принятие органом общей компетенции (Правительством РФ) акта по вопросам, составляющим компетенцию органа отраслевой компетенции (министерства), и наоборот; принятие вышестоящим органом (министерством) акта по вопросам, составляющим компетенцию нижестоящего органа (службы и агентства, подведомственных данному министерству), и наоборот; принятие органом одной ведомственной принадлежности (службой, подведомственной одному министерству) акта по вопросам, составляющим компетенцию органа другой ведомственной принадлежности (службы, подведомственной другому министерству); принятие актов с нарушением функционального принципа организации системы федеральных органов исполнительной власти - служба издает нормативные акты, министерство принимает акты контрольно-надзорного характера*(21).
По общему правилу федеральный орган исполнительной власти принимает административно-правовые акты самостоятельно. Однако бывают ситуации, когда предмет, в отношении которого должен быть принят акт, является комплексным, одновременно затрагивает компетенцию нескольких органов исполнительной власти. В таком случае устанавливается положение о том, что административно-правовой акт принимается совместно несколькими органами или одним органом по согласованию с другими*(22). В науке административного права такие акты именуются, соответственно, совместными актами и актами, принятыми по согласованию. Представляется, что данные акты имеют разную природу. Можно согласиться с высказанным в административно-правовой литературе мнением о том, что основное отличие совместных актов от актов, принятых по согласованию, заключается в их разной волевой природе, точнее, в особенностях процессов волеформирования и волеизъявления*(23). Так, совместный акт - это, по сути, одно волеизъявление, совершенное несколькими органами. Здесь имеет место множественность лиц на властной стороне государственного управления*(24). В случае принятия акта по согласованию имеют место несколько волеизъявлений, но совершенно разной юридической значимости: первое - волеизъявление, направленное на возникновение тех правовых последствий, с которыми связано принятие акта, остальные - волеизъявления, направленные на согласование проекта акта. Здесь никакой множественности лиц на властной стороне государственного управления нет, вовне выступает только орган, принявший данный акт, а не согласующие органы*(25). Это влияет на разный характер дефектов, допущенных при принятии данных актов. Представляется, что если совместный акт принят без участия какого-нибудь органа (органов), то речь должна идти о нарушении компетенции по предмету. В данном случае предмет, по которому должен быть принят совместный акт, является единым, комплексным для всех участников процесса его принятия. Соответственно, компетенцией на принятие совместного акта наделены все органы сразу, ни у одного из них в отдельности такой компетенции нет. В случае с актами по согласованию ситуация несколько иная. Здесь принятие самого акта входит в компетенцию только одного органа (того, который должен согласовать проект акта с другими), все остальные не уполномочены принимать акт по данному предмету, они могут лишь его согласовать или не согласовать. Поэтому при принятии органом акта без согласования с другими органами нет нарушения компетенции по предмету (акт принимается по тому предмету, в отношении которого орган компетентен), а есть нарушение процедуры его принятия (согласование проекта акта - это стадия процедуры принятия акта). На основании вышеизложенного можно сформулировать следующий общий вывод: совместный акт, принятый без участия какого-нибудь органа или органов, содержит в себе дефект компетенции по предмету; акт, принятый без согласования с другим органом или органами, содержит в себе процедурный дефект.
Согласно пунктам 3,4 действующей Методики, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2010 года, коррупциогенные факторы разделяются на две группы:
1) коррупциогенные факторы, устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил;
2) коррупциогенные факторы, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям.
Методика, утвержденная постановлением Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2010 года № 96, содержит 11 коррупциогенных факторов.
1. Широта дискреционных полномочий – отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц).
Любая властная деятельность предполагает определенную долю усмотрения органов и должностных лиц, ее реализующих. Этим обеспечивается необходимый объем самостоятельности при принятии тех или иных решений. Вместе с тем, объем такой самостоятельности не может быть абсолютным, поскольку это неизбежно приведет к произвольному принятию решений.
Необоснованное расширение дискреционных полномочий является фактором коррупциогенности. Диагностировать расширение дискреционных полномочий можно посредством анализа следующих основных элементов управленческой деятельности.
А) Основания принятия решений. У должностного лица, как правило, есть возможность выбора как минимум из двух вариантов решений – положительного (разрешение) и отрицательного (отказ). Коррупциогенность возникает в том случае, если нормативный правовой акт предоставляет несколько возможных вариантов поведения без установления четких оснований, обусловливающих принятие того или иного решения.
Б) Сроки принятия решений. Зачастую практически невозможно определить срок выполнения того или иного административного действия, либо процедуры. Риск коррупционных проявлений возрастает с увеличением продолжительности таких сроков или с установлением широкого периода времени совершения отдельных действий (принятия решений), а также при отсутствии таких сроков.
В качестве примера можно привести такое положение: «сообщение об операции незамедлительно передается специальному должностному лицу для принятия решения о целесообразности его представления руководителю организации ». При этом использование категории оценочного характера «незамедлительно » не позволяет точно определить срок, в течение которого указанная обязанность должна быть исполнена.
В) Дублирующие полномочия. Коррупциогенность вызывает установление дублирующих полномочий различных должностных лиц в рамках одного органа. Наличие дублирующих полномочий, как правило, является следствием нечеткого разграничения компетенции указанных должностных лиц.
В качестве примера можно привести дублирование полномочий лиц, уполномоченные рассматривать дела об административных правонарушениях. Как правило, такие полномочия являются параллельными, что следует рассматривать как следствие нечеткого разграничения компетенции контрольных и надзорных органов в рассматриваемой сфере.
Дискреционные полномочия могут устанавливаться с помощью таких формул, как: «при наличии уважительных причин орган может разрешить...», «решение может быть принято, если это не противоречит общественным интересам...», «проинформировать в кратчайшие сроки» и т.д.
2. Определение компетенции по формулам «вправе» – диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций.
Во многих нормативных правовых актах компетенция органа власти (должностного лица) при реализации различного рода полномочий (разрешительных, контрольных и т.д.) определяется по формулам «вправе», «может». В теории права обязанности и права для органов власти неразрывно связаны и образуют полномочия. Разделение прав и обязанностей в нормативных правовых актах создают иллюзию возможности реализовывать полномочия как права. При этом осуществление таких «прав» может ставиться в зависимость от ненадлежащей выгоды. Порядок и условия исполнения соответствующих полномочий должны быть четко регламентированы. Случаи определения компетенций по формуле «вправе» должны быть сведены к минимуму находиться в строгой зависимости от определяемых законодательством условий.
Например,в положении об организации и осуществлении перевозок пассажиров автомобильным транспортом по регулярным межмуниципальным маршрутам в пригородном и междугородном сообщениях указано:
«Маршрут может быть закрыт или приостановлен в случаях:
– отказа перевозчика обслуживать маршрут;
– принятия Министерством строительства, архитектуры и транспорта соответствующего решения, связанного с неоднократными нарушениями перевозчиком требований Положения;
– невозможности выполнить перевозку в сложных дорожных или метеорологических условиях.
В случае систематического несоблюдения перевозчиком требований, предъявляемых к организации и осуществлению перевозок пассажиров автомобильным транспортом по автобусному маршруту общего пользования в пригородном (межрайонном) и междугородном сообщениях в Министерство строительства, архитектуры и транспорта может принять решение о передаче права обслуживания маршрута другому перевозчику в порядке, установленном пунктом 3.1 Положения.»
Формулировки «может быть», «может принять», дают уполномоченному органу государственной власти возможность использовать соответствующе полномочия, по собственному усмотрению.
Пример: «Лицо, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно больно наркоманией, находится в состоянии наркотического опьянения либо потребило наркотическое средство или психотропное вещество без назначения врача, может быть направлено на медицинское освидетельствование». (Часть 1 статьи 44 Федерального закона от 08.01.1998 N 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах»). Использование формулировки «может быть направлено » Позволяет произвольно решать вопрос о направлении на медицинское освидетельствование.
3. Выборочное изменение объема прав и обязанностей – возможность необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц);
Нормативные правовые акты могут предусматривать для граждан и организаций запреты, ограничения, либо напротив, создавать для них исключения из общего порядка и привилегии. Такие изменения объема прав организаций порождают коррупциогенность в том случае, если они осуществляются исключительно по усмотрению должностных лиц не основанном на установленных нормативными правовыми актами условиях принятия решений.
Например, в законодательных актах, как правило, не прописано, какие именно сведения должны предоставлять юридические и физические лица и каков их характер. Тем самым создаются условия для выборочного изменения объема прав и обязанностей указанных субъектов права.
Зачастую применяется такая формула: «по согласованию с уполномоченным органом указанная информация может представляться на бумажном носителе» (а не на электронном). Тем самым создаются предпосылки для избирательного подхода к выборочному применению органом государственной власти способа представления соответствующей информации.
4. Чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества – наличие бланкетных и отсылочных норм, приводящее к принятию подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию органа государственной власти или органа местного самоуправления, принявшего первоначальный нормативный правовой акт.
Данный коррупциогенный фактор проявляется в подзаконной регламентации вопросов, значимость которых, обусловливает необходимость их разрешения на уровне закона. Необходимо чтобы границы такого нормотворчества и его существенные условия регламентировались законом. В противном случае, менее прозрачный порядок подзаконного нормотворчества может способствовать коррупционным проявлениям. Зачастую такие акты противоречат закону. Среди их положений присутствуют коррупциогенные нормы.
Для выявления данного коррупциогенного фактора эксперту следует, не ограничиваясь текстом анализируемого нормативного правового акта, проверить подзаконный нормативный правовой акт на коррупциогенность. Также следует отметить, что законодательный акт, как и подзаконный нормативный правовой акт, может предусматривать широкие возможности локального нормотворчества, что свидетельствует о не выполнении регулирующих функций органом власти. Оставляя подобные пробелы для самостоятельного восполнения другими субъектами права, законодательный акт может поощрять легализацию реально применяемых коррупциогенных схем. На наличие рассматриваемого коррупциогенного фактора в тексте нормативного правового акта указывают отсылочные и бланкетные нормы.
Например, в законодательстве Российской Федерации часто встречаются случаи двухступенчатого делегирования нормотворческих полномочий:
Вначале порядок установления федеральных норм делегируется Правительству Российской Федерации. Впоследствии установление таких норм Правительство Российской Федерации делегирует федеральным органам исполнительной власти и/или их подведомственным организациям.
5. Принятие нормативного правового акта за пределами компетенции – нарушение компетенции органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) при принятии нормативных правовых актов.
Деятельность любого органа власти должна быть основана на компетенции этого органа. Он не вправе выходить за ее пределы, обозначенные в статутном акте. Нарушения установленного объема компетенции может выражаться:
– в принятии нормативного правового акта, регламентирующего вопросы, которые должны решаться на уровне законодательного акта;
– в принятии нормативного правового акта, регламентирующего вопросы, которые должны регламентироваться нормативными правовыми актами других органов.
Для выявления данного коррупциогенного фактора эксперту необходимо проанализировать статутный акт, определяющий компетенцию органа, принявшего нормативный правовой акт (закон, положение об органе в установленной сфере). При этом необходимо определить, насколько принятие нормативного правового акта соответствует полномочиям органа.
В качестве примера можно рассмотреть следующую ситуацию. Федеральным законом от 27 декабря 2009 г. № 365-ФЗ установлено, что впредь до утверждения федеральными органами административных регламентов предоставления государственных услуг и исполнения государственных функций в сфере переданных полномочий, высшее должностное лицо субъекта Российской Федерации, вправе утверждать соответствующие административные регламенты, которые не могут противоречить нормативным правовым актам Российской Федерации. Вместе с тем, на практике встречаются случаи, когда соответствующие административные регламенты утверждаются иными органами государственной власти субъекта Российской Федерации за пределами их компетенции.
6. Заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий – установление общеобязательных правил поведения в подзаконном акте в условиях отсутствия закона.
Для определения законодательного пробела необходимо провести анализ того, насколько достигаются цели и задачи правового регулирования в соответствующей сфере общественных отношений, все ли они раскрываются и конкретизируются. В качестве типичного недостатка действующего законодательства, основанного на пробелах правового регулирования можно отметить принятие субъектами Российской Федерации подзаконных актов по вопросам регламентации отношений, которые должны регулироваться законом.
Например, проект Закона Ульяновской области «О содержании домашних животных в Ульяновской области» устанавливает, что он регулирует отношения в сфере содержания домашних животных на территории Ульяновской области, устанавливает правила их содержания и ответственность за нарушение установленных Законом правил.В заключении по результатам независимой антикоррупционной экспертизы отмечается, что п. 1 ст. 1 данного Закона устанавливает, что он регулирует отношения в сфере содержания домашних животных на территории Ульяновской области, устанавливает правила их содержания и ответственность за нарушение установленных Законом правил.Согласно статье 137 Гражданского кодекса Российской Федерации к животным применяются общие правила об имуществе постольку, поскольку законом или иными правовыми актами не установлено иное. Законодательство, регламентирующее содержание домашних животных и рекомендующее принять соответствующие законы на уровне субъектов Российской Федерации,в настоящее время отсутствует. Следовательно, принятие субъектом Российской Федерации указанного Закона является заполнением законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий.
7. Отсутствие или неполнота административных процедур – отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка.
Коррупциогенность повышается в случае, если отсутствует четкий порядок совершения отдельных действий и административных процедур. Административные процедуры должны содержать сроки и последовательность совершение административных действий, в рамках которых принимаются решения, получается и используется информация, рассматриваются обращения граждан и организаций, проводится контроль, получаются разрешения и т.д.
В качестве примера можно привести юридическую конструкцию, когда в положении об органе финансового мониторинга отсутствуют указания его функции или данные функции могут быть закреплены в других подзаконных нормативных правовых актах, что создает трудности для их восприятия в качестве единого целого.
8. Отказ от конкурсных (аукционных) процедур – закрепление административного порядка предоставления права (блага).
Конкурсные (аукционные процедуры) призваны обеспечить максимальную открытость принятия решения, возможность выбора наиболее оптимального, выгодного и качественного предложения из наибольшего количества предложений.
На практике встречаются случаи предоставления преимущества одному претенденту или группе претендентов без проведения конкурсных процедур в случаях, если другие претенденты, подавшие заявки на участие в конкурсе, не отвечают установленным требованиям и критериям.
Согласно Порядку проведения аукционов с целью реализации на внутреннем рынке из государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации необработанных природных алмазов специальных размеров массой 10,8 карата и более, утвержденный приказом Минфина России от 5 июня 2001 г. № 42-н (п.7) к участию в аукционе не допускаются организации:
а) находящиеся в состоянии реорганизации, ликвидации или банкротства;
б) сообщившие о себе недостоверные сведения;
в) не имеющие лицензий на осуществление деятельности по обработке драгоценных камней.
Однако в постановлении Правительства РФ от 26 марта 2001 г. № 233 «Об утверждении правил реализации на внутреннем рынке алмазов специальных размеров массой 10,8 карата и более», говорится о том, что к участию в аукционе допускаются российские организации. Таким образом, о регулирование торгов, допускает коллизии. Кроме того, установление ограничений в аукционе не должно осуществляться на подзаконном уровне.
9. Наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права – установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям.
Для выявления данного коррупциогенного фактора необходимо определить все случаи, когда нормативный правовой акт, проект нормативного правового акта устанавливает условия (требования), необходимые для реализации субъектом своего права либо исполнения обязанности. Затем необходимо оценить настолько эти условия (требования) обременительны, превышают ли они доступный для субъекта права уровень. В случае если указанные требования превышают допустимый уровень – риск возникновения коррупционных отношений возрастает.
Так, рассматриваемый коррупциогенный фактор содержат такие нормы права, которые требуют от субъекта правоотношений слишком больших материальных и временных затрат при прохождении разрешительных, регистрационных и иных процедур. Наиболее часто данный коррупциогенный фактор проявляется при регламентации разрешительных и регистрационных полномочий. Указанный фактор диагностируется при анализе требований к заявителю при изучении перечня документов, представление которых необходимо для реализации права, совершения (отказа в совершении) действий уполномоченной стороной.
Не редки также случаи, когда рассматриваемый коррупциогенный фактор встречается при установлении юридической ответственности, когда наказание несопоставимо с реальной степенью опасности правонарушения. В этих случаях возникает соблазн уйти от ответственности «уплатив» меньшую сумму в виде ненадлежащей выгоды другой стороне коррупционной сделки.
10. Злоупотребление правом заявителя органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) – отсутствие четкой регламентации прав граждан и организаций.
В ряде случаев предоставление заявителю права свободного выбора способа или сроков совершения действий, в условиях отсутствия их четкой регламентации, могут прикрывать на деле возможность дискреционного поведения должностных лиц, которые в этих условиях имеют возможность действовать по своему усмотрению. Для выявления отмеченного коррупциогенного фактора необходимо оценить возможные действия должностных лиц в привязке к предоставляемой заявителю возможности права свободного выбора способа или сроков совершения действий.
Пример: Проект административного регламента предоставления государственной услуги:
«При желании заявителя он может устранить препятствия позднее (после подачи документов на лицензирование розничной продажи алкогольной продукции) путем предоставления дополнительных или исправленных документов..».
11. Юридико-лингвистическая неопределенность –
Данный коррупциогенный фактор является одним из наиболее распространенных и имеет следующие проявления.
А) Употребление неустоявшихся терминов. Неустоявшимися являются термины, содержание которых является неочевидным для неопределенного круга лиц, которому адресован нормативный правовой акт и не используемых в действующем законодательстве.
Б) Употребление двусмысленных терминов. Такие термины имеют двоякий смысл, который может быть определен в зависимости от конкретной ситуации. Например, термин «понуждение».
В) Использование категорий оценочного характера. В качестве примеров можно привести следующие категории: «обоснованные и доступные меры»; «с учетом особенностей»; «запутанный или необычный характер»; «повышенное внимание»; «достаточные основания» и т.д.
Эти недочеты способны приводить к коррупционным проявлениям, поскольку расширяют дискреционные полномочия органов власти (их должностных лиц). Особенную опасность представляют неопределенные положения, налагающие юридические обязанности и ответственность.
В качестве примера можно привести положение уголовного кодекса, в котором предусматривается возможность освобождения от уголовной ответственности лица, совершившего финансирование террористической деятельности. При этом используется такое условие: «если это лицо своевременно заявило о содеянном и (или) иным образом способствовало предотвращению акта терроризма и выявлению этого преступления».
В отмеченном положении содержится коррупциогенный фактор – юридико-лингвистическая неопределенность, предусмотренный подпунктом «в» пункта 4 Методики, обусловленныйупотреблением категорий оценочного характера («своевременно», «иным образом способствовало»). При этом признаки своевременности не приводятся. Тем самым определение своевременности либо несвоевременности заявления целиком отводится на усмотрение суда.
В качестве еще одного примера можно привести следующее положение: сотрудник полиции, обращаясь с требованием к гражданину или осуществляя действия, ограничивающие права и свободы гражданина, обязан предъявить служебное удостоверение, кроме случаев, когда такое предъявление невозможно либо неуместно. Использование формулы«кроме случаев, когда такое предъявление невозможно либо неуместно» позволяет не предъявлять служебное удостоверение под надуманным предлогом.
Решение выполняет функцию формы правила повеления, составляющего волю юридического лица148, если орган, принимающий решение, действует п соотпетствии с имеющейся у него компетенцией, т.е. обладает4 соответствующими полномочиями но формированию воли юридического лица и
111 Могилевский С.Д.
Органы управлении хозяйственными обществам: Правовой аслскт."Монография.-М.: Дел о.2001.С. 112.
Понятие решения органа юридическою лииа как формы волн последнего или результата («иста, средств») волсобрязол&нии, инлясгеи господствующим и российской (см., напр.,: Ломакин Д.В. Указ. соч. С.97; Макоьскол А.А. Указ. соч. С. 35 3-356: Могилсискхй С.Д., Самойлов И.Л. Корпорации в России. Правовой статус и основы лсягельносги. М., 2006. С.58-61) литературе.
принятию решения. Орган, у которого отсутствуют эти полномочия либо который выходит за пределы компетенции, не может совершать волевой акт. Возможность установления законом обратного обусловлена лишь необходимостью соблюдения принципа защиты интересов добросовестных лиц.
Итак, положения п. 1 ст. 48 Закона об акционерных обществах определяют предметные границы деятельности общего собрания акционеров и тем самым его компетенцию. При этом вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания акционеров, не могут быть переданы па решение исполнительному органу общества. Вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания акционеров, не могут быть переданы на решение совету директоров (наблюдательному совету) общества, за исключением вопросов, предусмотренных указанным законом.
Общее собрание акционеров не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к сто компетенции Законом об акционерных обществах.
Таким образом, закон привел исчерпывающий перечень вопросов, относящихся к компетенции общею собрания акционеров.
Поэтому представляется, что выход органа юридического лица за предусмотренные законом пределы компетенции не может рассматриваться как форма правила поведения, составляющего волю юридического лица.
Между тем, от выхода органа юридического лица за пределы его компетенции следует отличать те случаи, когда по тем или иным причинам конкретному лицу, входящему в состав органа, запрещается осуществлять принадлежащие ему полномочия либо такое осуществление не влечет за собой соответствующих правовых последствий. Это ограничение связано с отношением соответствующего лица к предмету принимаемого решения. Например, голос лица, заинтересованного в совершении сделки, не учитывается при принятии решения общим собранием акционеров о ее одобрении (п.2-4 ст.НЗ Закона об акционерных обществах); акции, принадлежащие членам наблюдательного совета акционерного общества или лицам, занимающим должности в органах управления акционерного общества, fie могут участвовать в голосовании при избрании членов ревизионной комиссии (абз.2 п.б ст.85 Закона об акционерных обществах) и т.д.
От этих случаев необходимо отличать запрет на осуществление права голоса, который не зависит от предмета принимаемого решения. Так, не предоставляют право голоса принадлежащие обществу акции в собственном уставном капитале (абз.5 п.1 ст.34, абз.2 п.З ст.72, п.б ст.76 Закона об акционерных обществах), а также акции, которые не были полностью оплачены (абз.З п.1 ст.34 Закона об акционерных обществах). Как представляется, здесь речь должна идти не просто об ограничении в осуществлении полномочий органа, но об отсутствии таких полномочий- Более того, при приобретении обществом акций в собственном уставном капитале, как представляется, у него не возникает и членство в целом. Не случайно российское законодательство говорит не только об исключении права голоса по таким акциям, но и об отсутствии у акционерных обществ имущественных прав: прав на часть прибыли и ликвидационный остаток. Таким образом, голосование акционерного общества по принадлежащим ему собственным акциям или акционера по не полностью оплаченным акциям означает деятельность лица, у которого вообще отсутствует правовое положение органа юридического лица, т.е. принятие решения «ненадлежащим органом».
Еще по теме Принятие решения с нарушением компетенции.:
- § 2. Управленческие решения и планирование в уголовно-исполнительных инспекциях
Коррупциогенные факторы законодательства
Широта дискреционных полномочий. Этот коррупциогенный фактор раскрывается в методике проведения АЭ, как отсутствие или неопределенность сроков, условий, или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или местного самоуправления (их должностных лиц).
В теории административного права дискреционные полномочия определяются как полномочия органов государственной власти, позволяющие действовать по усмотрению в зависимости от обстоятельств. Дискреция (дискреционная власть) - решение должностным лицом или государственным органом какого-либо вопроса по собственному усмотрению См.: Тихомиров Ю. А Административное усмотрение и право // Журнал российского права. 2000. № 4. С. 72..
Отсутствие или неопределенность срока, как признак широты дискреционных полномочий, означает, что период времени в течение, которого должностное лицо должно принять решение по вопросу находящемуся в его компетенции, фактически не определен. В памятке эксперту по первичному анализу коррупциогенности правового акта в ситуациях, когда в правовом акте срок не определен, применяются словосочетания «в течение» или «не позднее». Коррупциогенность повышается с увеличением продолжительности сроков, установления широкого временного диапазона.
Отсутствие условий или оснований для принятия решений, можно охарактеризовать наличием у должностного лица или государственного служащего (правоприменителя) выбора права на принятие конкретного решения. Чаще всего у правоприменителя всегда существует возможность выбора двух вариантов принятия решения (положительного или отрицательного) при анализе правовых норм, подлежащих применению См.: Там же.. Включение в содержание коррупциогенного фактора отсутствия условий или оснований для принятия решения представляется обоснованным. Так как при применении НПА по мнению Ю.А. Тихомирова должны использоваться не абстрактные конструкции, а строгие юридические формулы: конкретизация общей нормы путем установления процедур деятельности субъектов; подробное определение компетенции; точная привязка нормы к конкретному лицу и факту См.: Тихомиров Ю. А. Правоприменение от стихийности к системе // Журнал российского права. 2007. № 12. С. 33 - 34..
Наличие дублирующих полномочий органов власти или органов местного самоуправления, как признак коррупциогенного фактора широты дискреционных полномочий, позволяет нескольким государственным органам участвовать в процессе принятия решений. По мнению М.А. Краснова, Э.В. Талапиной, В.Н. Южакова, «повышают коррупциогенность нормы, устанавливающие дублирующие полномочия разных государственных служащих в рамках одного государственного органа (например, федерального и регионального уровня), а также ответственность нескольких служащих за одно и то же решение» Краснов М. А., Талапина Э. В., Южаков В. Н. Коррупция и законодательство: анализ закона на коррупциогенность // Журнал российского права. 2005. № 2. С. 83..
Нагляднейший пример проявления дублирующих полномочий привел В.М. Корякин, анализируя нормы ФЗ «О статусе военнослужащих», он отметил ряд возможностей для проявления рассматриваемого коррупциогенного фактораСм.: Корякин В. М. Федеральный закон «О статусе военнослужащих». Тест на коррупционность // Право в Вооруженных силах. 2006. № 9. (Информационная система «Консультант Плюс»). Например, в случае получения военнослужащим страхового обеспечения при получении травмы или ранения. Вопросами страхового обеспечения занимаются три независимых друг от друга органа. Это командование воинской части, оно оформляет справки о денежном довольствии военнослужащего и об обстоятельствах получения травмы. Военное медицинское учреждение, выдающее документ о характере и степени тяжести травмы. Страховая компания, занимающаяся производством выплат, если предоставлены все документы. Как пишет В.М. Корякин: «во все эти органы военнослужащий, как правило, ходит сам, выпрашивает и уговаривает соответствующих должностных лиц» Корякин В. М. Указ. Соч..
Определение компетенции по формуле «вправе». Нормативно этот коррупциогенный фактор определяется как диспозитивное установление совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций Подпункт «б» Пункта 3 Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов: Утверждена Постановлением Правительства РФ от 26.02.2010 г. № 96..
Диспозитивность дает возможность выбора варианта поведения или воздержания от определенного варианта поведения. По мнению В.Н. Южакова, «право органа не может устанавливаться как диспозитивная возможность совершения тех или иных действий, зависящая от усмотрения конкретного исполнителя» Южаков В. Н. Антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов // Вопросы государственного и муниципального управления. 2008. № 2. С. 25.. Примером служит п. 7 ст. 29 Закона РФ «О занятости населения». Согласно этой норме органы службы занятости при необходимости могут оплачивать стоимость проезда (до места обучения и обратно) и расходы, связанные с проживанием граждан, направленных органами службы занятости на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации в другую местность. При толковании этой нормы можно придти к выводу, что органы занятости могут оплатить стоимость проезда, но и могут воздержаться от оплаты.
Большое количество законов определяют компетенцию государственного органа (должностного лица) при помощи формулировок «вправе», «может» См.: Матковский С. В. Правовая природа антикоррупционной экспертизы // Российский следователь. 2008. № 24. С. 30.. По мнению Э.В. Талапиной и В.Н. Южакова «разделение прав и обязанностей в нормативных формулах создает неоправданную иллюзию того, что в определенных случаях можно использовать полномочие как право (то есть не осуществлять его)» Талапина Э. В., Южаков В. Н. Методика первичного анализа (экспертизы) коррупциогенности нормативных правовых актов / Под ред. В.Н. Южакова. М., 2007. С. 16. .
Нормативное закрепление рассматриваемого коррупциогенного фактора сделано обоснованно. Причиной этому служит, что «должностное лицо, государственный (муниципальный) служащий получает шанс неправомерно трактовать свое право только как возможность, а не как обязанность совершения тех или иных действий, и ставить его осуществление в зависимости от «взятки». В итоге правоприменение может обрести признак избирательности, что в административных отношения заявительного характера напрямую способствует коррупции» Там же. С. 16. .
Выборочное изменение объема прав. Этот коррупциогенный фактор нормативно определяется, как возможность необоснованного установления исключений из общих порядка для граждан и организаций по усмотрению органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) Подпункт «в» Пункта 3 Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов: Утверждена Постановлением Правительства РФ от 26.02.2010 г. № 96..
Анализируя указанный коррупциогенный фактор, Э.В. Талапина отмечает, что ««подобную ситуацию провоцировала ст. 105 Водного кодекса РФ 1995 г.: «Проектирование и строительство прямоточных систем технического водоснабжения, как правило, не допускаются. Проектирование и строительство таких систем разрешаются в исключительных случаях при положительном заключении государственной экспертизы на предпроектную и проектную документацию и государственной экологической экспертизы» Талапина Э. В. Об антикоррупционной экспертизе // Журнал российского права. 2007. № 5. С. 54. .
Законодателем была исключена указанная норма в новом Водном кодексе, теперь использовать систему прямоточного водоснабжения нельзя вообще. В.Н. Южаков отмечает, что указанная статья старого Водного кодекса предоставляет право исключительно только от усмотрения государственного служащего Южаков В. Н. Опыт, методика и перспективы развития антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов // Актуальные проблемы борьбы с коррупцией и терроризмом в России на современном этапе. - Красноярск.: СибЮИ МВД России. 2009. С. 66. .
С мнениями Э.В. Талапиной и В.Н. Южакова необходимо согласиться. Добавив лишь, что выборочное изменение объема прав нарушает право граждан на равенство перед законом. Поэтому нормативное закрепление коррупциогенного фактора выборочное изменение объема прав является правильным решением.
Чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества. Нормативно это коррупциогенный фактор определяется в методике, как наличие бланкетных и отсылочных норм, приводящих к принятию подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию органа государственной власти или органа местного самоуправления, принявшего первоначальный НПА Подпункт «г» Пункта 3 Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов: Утверждена Постановлением Правительства РФ от 26.02.2010 г. № 96..
Бланкетная норма - норма НПА, отсылающая не к конкретной статье этого НПА, а отсылающая к целому виду НПА и правил См.: Матузов Н. И. Малько А. В. Теория государства и права: учебник. - М.: Юрист, 2004. С. 288. Отсылочная норма - норма НПА, которая не излагает всей нормы права, а отсылает к другой статье НПА См.: Там же. С. 288..
В памятке эксперта по первичному анализу нормативного акта на коррупциогенность указывается, что оставляя более конкретное регулирование тех или иных отношений (порядок, сроки осуществления полномочий) органу исполнительной власти, законодатель провоцирует государственный орган на создание условий, удобных им, зачастую в ущерб правам и законным интересам граждан. Данный фактор вызывает также широту дискреционных полномочий. Выявляется путем анализа формулировок нормативного акта, характерная формулировка «порядок и сроки (чего - то) определяются Правительством РФ или уполномоченным органом исполнительной власти.
Также следует отметить, что в антикоррупционных целях необходимо урегулировать общественные отношения законом, а не подзаконным актом, потому что в подзаконном акте коррупционные схемы используются довольно часто Талапина Э. В. Указ. Соч. С. 55.. При необходимости подзаконного нормотворчества, по причине внесения изменений в подзаконный акт по ходу его реализации, к созданию такого подзаконного акта должны предъявляться повышенные требования. Также необходима АЭ при принятии подзаконного акта и АЭ проекта внесения изменений в подзаконный НПА Там же. С. 55..
Исходя из вышеизложенного, необходимо отметить, что нормативное закрепление такого коррупциогенного фактора как чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества является объективно необходимым. Широта подзаконного нормотворчества приведет к тому, что произойдет: «необоснованное снижение уровня нормативной регуляции на ведомственный. В ведомственные акты проще «проникают» коррупциогенные нормы, кроме того, орган сам будет утверждать нормы, выполнение которых сам же будет контролировать» Южаков В. Н. Опыт, методика и перспективы развития антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов // Актуальные проблемы борьбы с коррупцией и терроризмом в России на современном этапе. - Красноярск. : СибЮИ МВД России. 2009. С. 67..
Принятие НПА за пределами компетенции. Методикой проведения АЭ этот коррупциогенный фактор определяется как нарушение компетенции органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) при принятии НПА. Подпункт «д» Пункта 3 Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов: Утверждена Постановлением Правительства РФ от 26.02.2009 г. № 96.
В теории административного права понятие компетенция определяется как «возложенный законно на уполномоченный субъект объем публичных дел», данное определение предложено Ю.А. Тихомировым См.: Цирин А. М. Методическая база оценки нормативных актов на коорупциогенность // Журнал российского права. 2009. № 10. С. 26..
Для выявления этого коррупциогенного фактора А.М. Цирин предлагает изучить НПА, в котором устанавливается компетенция органа государственной власти (закон, положение об органе). К типичным нарушениям компетенции органа государственной власти необходимо отнести: 1) присвоение властных полномочий; 2) превышение полномочий; 3) прямое или косвенное вмешательство в компетенцию; 4) нарушение процедур; 5) ошибочные или незаконные решения; 6) невыполнение отдельных функций; 7) непринятие решений, бездействие; 7) необеспеченность компетенции материально - финансовыми кадровыми и иными ресурсами; 8) воспрепятствование деятельности, давление Цирин А. М. Указ. Соч. С. 27..
Также необходима проверка правовой регламентации статуса государственного или муниципального служащего. В процессе реализации НПА нарушение компетенции можно выявить проверкой фактически осуществляемых действий государственного служащего и установленных в законе (ином НПА) компетенции государственного служащего и оценкой получаемых государственным служащим материальных благ на соответствие их нормативным основаниям. И сопоставлением норм права (по видам действия и по кругу лиц) и фактического результата их применения Там же. С. 28..
В целом принятие НПА сверх компетенции является негативным явлением. При выявлении этого коррупциогенного фактора необходимо анализировать нормативные акты, регулирующие перечень полномочий государственного органа или должностного лица, которое издает НПА. Превышение компетенции может выражаться в присвоении полномочий государственного органа (должностного лица), бездействии, ошибке при принятии решения, и в других формах. Введение этого коррупциогенного фактора в методику проведения АЭ является обоснованным решением.
Заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации. Нормативно указанный коррупциогенный фактор определяется, как установление общеобязательных правил поведения в подзаконном акте в условиях отсутствия закона Подпункт «д» Пункта 3 Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов: Утверждена Постановлением Правительства РФ от 26.02.2010 г. № 96..
Этот коррупциогенный фактор можно рассмотреть, обратившись к сфере налогового законодательства. С позиции Конституционного суда РФ, выраженной в определении от 5 ноября 2002 г., Министерство РФ по налогам и сборам и другие государственные органы издают обязательные для своих подразделений приказы, инструкции, методические указания, связанные с налогообложением, которые не относятся к актам законодательства о налогах и сборах и которые не могут изменять или дополнять законодательство о налогах и сборах. Эти положения не могут рассматриваться как содержащие основания для издания актов, допускающих ограничение прав и возлагающих на налогоплательщиков дополнительные обязанности Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы некоммерческой организации - учреждения по управлению персоналом «Персона» на нарушение конституционных прав и свобод положениями п. 2 ст. 4 НК РФ: Определение Конституционного Суда РФ от 5.11.2002 г. № 319 - О // Вестник Конституционного Суда РФ. 2003. № 2..
Приказом ФНС РФ от 16 мая 2007 года утверждены критерии признания юридического лица крупнейшим налогоплательщиком См.: Критерии отнесения организаций - юридических лиц к крупнейшим налогоплательщикам подлежащим налоговому администрированию на федеральном и региональном уровнях: Утверждены Приказом МНС РФ от 16.05.07 № ММ - 3 - 06/308@ (в ред. от 02.04.2010) // Информационная система «Консультант Плюс». Но само понятие крупнейший налогоплательщик отсутствует в НК РФ.
А.В. Демин считает, что понятие «крупнейший налогоплательщик» и критерии его определения должны быть урегулированы НК РФ, а не подзаконным НПА См.: Демин А. В. Подзаконные акты в сфере налогов и сборов // Информационная система «Консультант Плюс»..
Поэтому на указанном примере норм налогового законодательства хорошо видно, как может проявиться коррупциогенный фактор заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов. Понятие «крупнейший налогоплательщик», не определенное в НК РФ, определяется в подзаконном НПА. Это недопустимо, потому что подзаконный НПА необходим для реализации норм закона, а не внесения в закон новых изменений. С учетом изложенного описанный коррупциогенный фактор включен в методику проведения АЭ правильно.
Отсутствие или неполнота административных процедур. Нормативно определяется, как отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка.
Административная процедура - часть системы деятельности органов исполнительной власти, связанных в единую динамическую управленческую систему отраслевого или функционального профиля Конин В. Н. Указ. Соч. С. 8.. По масштабам сферы деятельности административные процедуры классифицируются на внутриорганизационные (установлены положениями, регламентами, должностными инструкциями) и внешнеуправленческие (регулируют административно - организационные отношения, регламентируются подзаконными нормативными актами) Там же. С. 8..
Если в законодательстве четко регламентирован порядок осуществления административной процедуры, то коррупциогенность понижается, если такой порядок не регламентирован, то происходит обратное явление. По мнению Э.В. Талапиной, М.А. Краснова, В.Н. Южакова «процедуры должны содержаться именно в законодательном акте, а не регулироваться на подзаконном уровне. Порядок и сроки (административные процедуры) составляют часть регулирования (процессуальное право), которая не менее принципиальна, чем нормы материального права. Поэтому неоправданно и их частое изменение» Краснов М. А., Талапина Э. В., Южаков В. Н. Указ Соч. С. 84. . Включение рассматриваемого коррупциогенного фактора с указанной точки зрения является правильным решением.
Отказ от конкурсных (аукционных) процедур. Раскрывается в методике как закрепление административного порядка предоставления права (блага) Подпункт «з» Пункта 3 Методики проведения антикоррупционно экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов: Утверждена Постановлением Правительства РФ от 26.02.2010 г. № 96..
Общественные отношения, связанные с проведением конкурсных аукционных процедур, регулируются ст. 447 - 449 Гражданского кодекса РФ Гражданский кодекс РФ. Часть первая: Федеральный закон от 30.11.1994 г. № 51 - ФЗ (ред. от 06.12.2011) // Информационная система «Консультант Плюс». , ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд: Федеральный закон от 21.07.2005 г. № 94 - ФЗ (ред. от 01.01.2012) // Информационная система «Консультант Плюс»., ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» О приватизации государственного и муниципального имущества: Федеральный закон от 21.12.2001 г. № 178 - ФЗ (ред. от 06.12.2011) // Информационная система «Консультант Плюс». , и другими законами. Также имеет место регулирование проведение аукционов и конкурсов подзаконными нормативными правовыми актами См., например.: О порядке проведения конкурсов и аукционов при введении количественных ограничений и лицензировании экспорта и импорта товаров (работ, услуг) в РФ: Постановление Правительства РФ от 31.10.1996 г. № 1299 (ред. от 14.02.2009) // Информационная система «Консультант Плюс»; О порядке проведения аукционов: Приказ Министерства финансов РФ от 05.06.2001 г. № 42н // Информационная система «Консультант Плюс»; Об утверждении порядка согласования проведения закрытого конкурса, закрытого аукциона, возможности заключения государственного или муниципального контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком): Приказ министерства экономического развития и торговли РФ от 03.05.2006 г. № 124 (ред. 15.06.2009) // Информационная система «Консультант Плюс»; и др..
Проведение аукционов и конкурсов является гарантией снижения административного усмотрения со стороны государственного служащего. Также при проведении аукционов (конкурсов) на участие в поставках товаров, выполнения работ или оказания услуг участвуют несколько граждан или юридических лиц, претендующих на предоставление какого - либо права (заключения договора оказания услуг или работ), но выбор таких граждан или юридических лиц не может быть произвольным. А. Сергеенко в своей работе пишет, что «должностные лица органов исполнительной власти и органов местного самоуправления чаще всего выбирают для поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, из числа «своих», но конкурсы и аукционы проводятся для того, чтобы выявить организации, которые предложат наименьшую цену за аналогичные работы, товары, или услуги. Имеют место случаи проведения главами местных администраций закупок товаров различного вида для муниципальных нужд без проведения торгов» Сергеенко А. Надзор в сфере экономики и противодействие коррупции // Законность. 2008. № 2. С. 7.
Необходимо обратить внимание, что отсутствие аукционных (конкурсных) процедур может привести к нецелевому расходованию бюджетных средств. А также может привести к неравному положению субъектов, задействованных в сфере поставок товаров, оказания работ или предоставлению услуг, а именно, фактическому участию одного субъекта в такой деятельности.
Рассматриваемый коррупциогенный фактор введен в методику проведения АЭ обоснованно. Его выявление снизит проявление коррупции в экономической сфере при принятии НПА, позволит сохранить средства государственного бюджета.
Наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права. Нормативно этот коррупциогенный фактор определяется как установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям Подпункт «а» Пункта 4 Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов: Утверждены Постановлением Правительства РФ от 26.02.2010 г. № 96. .
Указанный коррупциогенный фактор проявляется в сфере регистрационных и разрешительных полномочий. Выражается в формулировках НПА, содержащих в себе основания для отказа в совершении действий (регистрации), приема документов. Коррупциогенный перечень оснований для отказа может быть: а) открытым (не исчерпывающим); 2) содержащим в себе отсылки к основаниям для отказа, установленных в НПА подзаконного характера; в) содержащим в себе субъективно оценочные основания для отказа (представленные заявителем сведения не соответствуют действительности или представлены не в полном объеме).
Злоупотребление правом заявителя органами государственной власти или органами местного самоуправления. В методике проведения антикоррупционной экспертизы указанный фактор раскрывается, как отсутствие четкой регламентации прав граждан и организаций Подпункт «б» Пункта 4 Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов: Утверждены Постановлением Правительства РФ от 26.02.2010 г. № 96..
В теории гражданского права злоупотребление правом означает форму осуществления субъективного гражданского права, которая противоречит цели, ради которой оно предоставляется субъектам См.: Гражданское право: В 4 т. Общая часть: учебник Т. 1 / Под ред. Е. А. Суханова. - М. : Волтерс Клувер, 2008. С. 323.. Злоупотребление правом выражается недобросовестностью должностных лиц, представляющих публичную администрацию, должностные лица должны быть поставлены под контроль не только заинтересованных лиц или организаций, но и соответствующих государственных органов, осуществляющих контроль за «контролирующими» Старилов Ю. Н. Административное право как средство разрушения «синдрома бесправия» в правовом государстве // Журнал российского права. 2005. № 4. С. 9. . Также недобросовестность может выразиться в произвольных действиях государственного служащего.
Юридико - лингвистическая неопределенность. По методике проведения АЭ данный фактор выражается в употреблении неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера Подпункт «в» Пункта 4 Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов: Утверждены Постановлением Правительства РФ от 26.02.2010 г. № 96..
Термин с позиции юридической техники можно определить, как слово (словосочетание), унифицировано используемое в сфере правовых отношений, которое обозначает правовое понятие и отличается заданной строгой смысловой определенностью Законодательная техника: научно - практическое пособие. - М. : Городец, 2000. С. 81..
Не все понятия, используемые в НПА необходимо определять. Но с позиции юридической техники нужно определять понятия: неточные; редкие; специальные; иностранные; сложные юридические; обыденные, имеющие множество смыслов; по разному толкуемые в юридической науке и практике; употребляемые в нормативном акте в расширительном или ограничительном смысле; переосмысленные и измененные Кашанина Т. В. Юридическая техника: учебник. - М. : Эксмо, 2008. С. 171..
К двусмысленным понятия необходимо отнести понятия, имеющие разное содержание. Например, понятие правовой акт можно определить как акт, соответствующий праву Жилин Г. Соотношение права и закона // Российская юстиция. 2000. № 4. С. 9.. Либо его можно определить по другому как письменный документ, принятый управомоченным субъектом права (государственным органом, органом местного самоуправления), имеющий официальный характер и обязательную силу, выражающий властные веления и направленный на регулирование общественных отношений Тихомиров Ю. А. Котелевская И. А. Правовые акты: учебно - практическое и справочное пособие. М., 1999. С. 17..
Неустоявшийся термин - данное словосочетание понимается трудно. На первый взгляд его можно понять как термин, не вошедший в правоприменительную практику, не разработанный в юридической науке, либо вышедший из правоприменительной практики. С позиции юридической техники наиболее подходит понятие архаизм - название существующих в реальной действительности предметов и явлений вытесненных (вытесняемых) другими словами активной лексики См.: Власенко Н. А. Законодательная технология (теория, опыт, правила): учебное пособие. - Иркутск. : Восточно - сибирская издательская компания, 2001. С. 57.. Либо неустоявшийся термин необходимо понимать как выражение, существовавшее в истории законодательства, при возвращении такого выражения следует убедиться, что такое слово в современный период стало общеизвестным Там же. С. 57..
Категории оценочного характера (оценочные понятия) можно определить как понятия, не обладающие формальным ясным содержанием, характеризующиеся абстрактностью. Оценочные понятия в правоприменительной практике создают условия для внутреннего убеждения и усмотрения субъекта, применяющего нормы права. Применение оценочных понятий в правотворчестве обусловлено тем, что они являются юридическим средством, которое придает законодательному регулированию гибкость, рациональность и целесообразность См.: Там же. С. 44 - 45..
В законодательстве имеется большое количество терминов и определений, которые раскрываются в самих нормативных правовых актах, либо содержание определений можно выявить, обратившись к другим нормативным - правовым, которые регулируют наиболее схожие сферы общественных отношений. Правила работы с терминами и определениями разработаны в юридической технике. Также существуют способы словесного толкования терминов, если законодатель не указал, как такой термин необходимо понимать. В данной ситуации необходимо обратиться к сопоставлению мест законодательства, где такой термин встречается или где идет речь о том же самом предмете Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. Для начинающих юристов. М. : Городец, 1997. С. 43..
Следует отметить, что действующее законодательство содержит большое количество терминов и определений, которые нуждаются в усовершенствовании. Примером служит несовершенство законодательного определения понятия коррупция. Н.В. Щедриным в одной из своих научных работ высказано мнение о необходимости его усовершенствования путем новой редакции п. 1 ст. 1 ФЗ «О противодействии коррупции» См.: Щедрин Н. В. О законодательном определении коррупции // Актуальные проблемы борьбы с коррупцией и терроризмом в России на современном этапе. - Красноярск. : СибЮИ МВД России. 2009. - С. 49 - 51..
Однако отсутствие законодательного определения понятия «инновационной деятельности» в действующем законодательстве вызвало негативную реакцию в средствах массовой информации. По причине того, что на поддержку инновационной деятельности были выделены миллиарды бюджетных средств, а «чиновники в растерянности: они не могут контролировать расходование казенных средств и эффективно помогать инноваторам». Также возник вопрос, на что тратить выделенные средства из государственного бюджета, так как «исходя из отчетности, проверить, были ли средства потрачены на модернизацию экономики или нет, довольно сложно. В отчетности кредитование «бьется» по секторам, то есть можно посмотреть разбивку по отраслям, но инновации среди них не выделяются» Там же.. Приведенный пример ярко показывает необходимость выделения коррупциогенного фактора юридико - лингвистической неопределенности, так как в описанной выше ситуации, средства государственного бюджета могут быть выделены не по целевому назначению.
В завершении необходимо отметить, что рассмотрение коррупциогенных факторов законодательства, закрепленных в методике проведения АЭ, позволяет сделать вывод о том, что они включены разработчиками методики обоснованно. Широта дискреционных полномочий является негативным явлением, выражающимся в отсутствии сроков или их неопределенности. Административные процедуры должны всегда осуществляться в определенный срок, отсутствие такого срока при их осуществлении недопустимо. Наличие параллельных (дублирующих) полномочий среди органов государственной власти не позволяет гражданину реализовать свое право на получение определенного блага. Ярким примером служит установленный порядок обеспечения военнослужащими жилыми помещениями, в котором участвуют три независимых друг от друга органа.
Определение компетенции по формуле «вправе» в НПА также недопустимо. Оно может привести к возможности выбора множества вариантов поведения со стороны государственного служащего или должностного лица. Компетенция государственных служащих и должностных лиц должна быть четко и ясно определена в законодательстве. Выборочное изменение объема прав, выражающееся в применении исключений из общих правил в отношении граждан и организаций, влечет неравенство субъектов права.
Чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества, выражающаяся в наличии большого количества бланкетных и отсылочных норм, является негативным явлением. Общественные отношения должны быть урегулированы именно законом, а не подзаконным НПА. Принятие НПА за пределами компетенции также не допустимо. При анализе НПА необходимо установить наличие нормативных актов, регулирующих перечень полномочий государственного органа или должностного лица, издающего НПА. Превышение компетенции может выражаться в присвоении полномочий другого государственного органа (должностного лица), бездействии, ошибке при принятии какого - либо решения.
Заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов является явлением, способствующим проявлению коррупции. В подзаконный акт могут проникать коррупционные схемы. Часто подзаконные акты создают новые права и обязанности для граждан и организаций, а не реализуют положения, закрепленные в законе.
Отсутствие или неполнота административных процедур влечет за собой проявление коррупции в сфере регистрационной и разрешительной сферы правового регулирования. Необходимо чтобы административные процедуры были урегулированы законами, а не подзаконными НПА. Отказ от конкурсных (аукционных процедур) приводит к неравному положению субъектов, задействованных в сфере поставок товаров, оказания работ или предоставления услуг. А именно, в участии одного субъекта в деятельности, который может предложить завышенную стоимость товаров (работ, услуг). Суть конкурсных (аукционных) процедур заключается в выборе одного субъекта, который может предложить наиболее оптимальные и выгодные условия выполнения поставок для государственных или муниципальных нужд. Отказ от конкурсных (аукционных) процедур и замена его административным порядком оказывает «положительное» влияние на возможность злоупотребления средствами государственного бюджета.
Наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права. Этот коррупциогенный фактор может проявляться в сфере осуществления разрешительных полномочий. Выражается в отсутствии закрепленной процедуры получения определенного права (блага), либо перечень оснований для отказа в получении определенного права (блага) является открытым.
Злоупотребление правом заявителя со стороны органов государственной власти или органов местного самоуправления. Этот коррупциогенный фактор может выразиться в предъявлении требований и условий к гражданам и организациям, не закрепленным нормативно.
Юридико - лингвистическую неопределенность как коррупциогенный фактор законодательства рассматривать сложно. Потому что многие понятия в действующем законодательстве определены не достаточно полно либо нуждаются в дополнении, либо уточнении. Но при возникновении ситуации, когда необходимо реализовать направление деятельности, определение которой отсутствует в законе, необходимо все же определить, что понимать под такой деятельностью либо положением указанным в законе. Это подтверждается примером не определения понятий инновации и инновационной деятельности в законодательстве. На реализацию указанных определений выделяются денежные средства из федерального бюджета. Однако неопределенность понятий инновации и инновационная деятельность, повлечет злоупотребления со стороны государственных служащих.