Взаимность и её виды. Реторсии
По общему правилу применение иностранного права в России носит безусловный характер (т.е. не ставится в зависимость от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве российское право). Однако существуют исключения из данного правила (в основном они относятся к области интеллектуальной собственности).
Например: согласно ст.36 патентного закона РФ иностранные лица пользуются правами, предусмотренными данным законом наравне с гражданами и юридическими лицами России только в том случае, если это предусмотрено международным договором или на основе принципа взаимности.
В случае, если иностранное государство вводит какие-либо ограничения в отношении имущественных и неимущественных прав российских граждан и юридических лиц, Правительство России может вводить ответные ограничения в отношении граждан и юридических лиц соответствующего иностранного государства (данные ответные ограничения именуются реторсиями).
Реторсии - это ответные ограничения нрав иностранных граждан и юридических лиц в ответ на действия соответствующего иностранного государства.
Положение о реторсиях содержится в ст.1194 ГК РФ.
Возможность введения ответных ограничений процессуальных прав иностранных граждан предусмотрена процессуальным законодательством (ст.398 ГПК РФ, ст.254 АПК РФ).
В науке есть и более широкое понимание реторсий. Реторсии - это ответные ограничения, которые могут касаться всего комплекса торгово-экономических отношений с соответствующим иностранным государством.
Согласно ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» от 8 декабря 2003 г. Правительство России может вводить меры ограничения внешней торговли против иностранного государства, если это иностранное государство не выполняет принятые на себя международные обязательства в отношении России или если иностранное государство предпринимает меры, нарушающие экономические интересы России и российских лиц.
Так, за рубежом (особенно в странах Европейского Союза и США) по отношению к России и российским лицам продолжают применяться дискриминационные меры - ежегодно российские экспортёры в результате применения антидемпинговых пошлин и иных ограничений теряют до 4 миллиардов долларов.
Россия продолжает характеризоваться во многих странах как страна с нерыночной экономикой.
Выход из сложившейся ситуации может быть найден путём присоединения России к Всемирной торговой организации (ВТО) и действующим в её рамках соглашениям:
Генеральное соглашение о тарифах в торговле
Генеральное соглашение о торговле услугами.
Данные соглашения, а также иные правила ВТО предусматривают обязанность иностранных государств предоставить России режим наибольшее благоприятствования и ликвидировать все дискриминационные ограничения.
Взаимность (по учебнику М.М. Богуславского)
В широком смысле слова - в России признаются те права, которые возникают на основе иностранного Законодательства
В узком смысле слова - это взаимное предоставление определённого режима (национального, наибольшего благоприятствования) или каких-либо прав иностранным гражданам и иностранным юридическим лицам
Сущность взаимности состоит в предоставлении физическим и юридическим лицам иностранного государства определённых прав при условии, что физические и юридические лица предоставляющего эти права государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве.
В МЧП обычно различают два вида взаимности: материальную и формальную.
Материальная взаимность - это предоставление физическим и юридическим лицам иностранного государства той же суммы конкретных прав или полномочий, которыми пользуются отечественные граждане в данном иностранном государстве
Формальная взаимность - это предоставление физическим и юридическим лицам правомочий, которые вытекают из местного закона; они могут быть поставлены в одинаковое положение с местными гражданами и юридическими лицами.
С одной стороны, в силу принципа «формальной» взаимности иностранным гражданам в РФ предоставляются права, которыми обладают российские граждане (в том числе - и те права, которыми они не пользуются в своём государстве); с другой стороны, иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своем государстве, если предоставление таких прав не предусмотрено российским законодательством.
Взаимность в российской практике в области МЧП понимается главным образом как формальная.
Может ли суд пользоваться доктринальными источниками для установления содержания иностранного права?
В практике Международного коммерческого арбитражного суда России имеются случаи, когда данный арбитраж для установления содержания иностранного права привлекал литературные источники -труды наиболее авторитетных юристов соответствующей страны. Это делается для толкования соответствующей правовой нормы.
Решения МКАС могут быть обжалованы только по процессуальным основаниям. Решение МКАС обжалуется в арбитражный суд субъекта РФ, где он находится (МКАС находится в Москве => его решения обжалуются в Московский арбитражный суд).
В отношениях между государствами необходимо стремиться к установлению деловых отношений и связей в области экономики, культуры, торговли и др. Наше государство всегда стремилось и стремится за установление таких связей, в том случае если другие государства хотят сотрудничать с Россией. Подобные связи начинают свое развитие с равноправия, которое находит свое выражение во взаимном признании государствами законов, которые действуют на их территории.
В международном частном праве принцип взаимности понимается в широком и узком смыслах. В широком смысле данный принцип представляет собой предоставление лицу в иностранном государстве таких же прав, которые ему бы предоставило собственное государство. Например, русский гражданин поехал отдыхать на автомобиле в другую страну, в России он имел право собственности на данный автомобиль, следовательно, в иностранном государстве он так же будет иметь право собственности на этот автомобиль. В более узком смысле под взаимностью понимается предоставление определенного режима, а именно национального режима или режима наибольшего благоприятствования.
Конечно же в законодательствах разных государств имеются существенные различия, что приводит к затруднению использования взаимности, но, вводя оговорку о взаимности в международный договор, государства преследуют цель обеспечить правами граждан и организации за границей.
Условно существуют два вида взаимности: материальная и формальная.
Материальная взаимность означает, что иностранным физическим и юридическим лицам предоставляются те же права, которые иностранное государство предоставляет отечественным физическим и юридическим лицам.
Под формальной взаимностью понимается предоставление иностранным физическим и юридическим лицам тех прав, которыми пользуются отечественные граждане и юридические лица.
Поскольку государства не всегда бывают дружелюбными, то с принципом взаимности граничит реторсия.
Под реторсией понимаются правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физических и юридических лиц первого государства.
В соответствии со ст. 1194 Гражданского кодекса РФ Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.
Также данное правило закреплено и в Гражданском процессуальном кодексе РФ. Так, в соответствии с п. 4 ст. 398 Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются такие же ограничения процессуальных прав российских граждан и организаций.
Однако, применяя ограничительные меры, государство должно учитывать два аспектаодновременно:
1) данные меры должны быть пропорциональны акту, их вызвавшему;
2) должны быть прекращены с момента восстановления прежнего положения.
Реторсии!
По общему правилу применение иностранного права в России носит безусловный характер (т.е. не ставится в зависимость от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве российское право). Однако существуют исключения из данного правила (в основном они относятся к области интеллектуальной собственности).
Например: согласно ст.36 патентного закона РФ иностранные лица пользуются правами, предусмотренными данным законом наравне с гражданами и юридическими лицами России только в том случае, если это предусмотрено международным договором или на основе принципа взаимности.
В случае, если иностранное государство вводит какие-либо ограничения в отношении имущественных и неимущественных прав российских граждан и юридических лиц, Правительство России может вводить ответные ограничения в отношении граждан и юридических лиц соответствующего иностранного государства (данные ответные ограничения именуются реторсиями).
Реторсии - это ответные ограничения прав иностранных граждан и юридических лиц в ответ на действия соответствующего иностранного государства.
Положение о реторсиях содержится в ст. 1194 ГК РФ.
Возможность введения ответных ограничений процессуальных прав иностранных граждан предусмотрена процессуальным законодательством (ст.398 ГПК РФ, ст.254 АПК РФ).
В науке есть и более широкое понимание реторсий. Реторсии - это ответные ограничения, которые могут касаться всего комплекса торгово-экономических отношений с соответствующим иностранным государством.
Согласно ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» от 8 декабря 2003 г. Правительство России может вводить меры ограничения внешней торговли против иностранного государства, если это иностранное государство не выполняет принятые на себя международные обязательства в отношении России или если иностранное государство предпринимает меры, нарушающие экономические интересы России и российских лиц.
Взаимность (по учебнику М.М. Богуславского)
В широком смысле слова - в России признаются те права, которые возникают на основе иностранного Законодательства
В узком смысле слова - это взаимное предоставление определённого режима (национального, наибольшего благоприятствования) или каких-либо прав иностранным гражданам и иностранным юридическим лицам
Сущность взаимности состоит в предоставлении физическим и юридическим лицам иностранного государства определённых прав при условии, что физические и юридические лица предоставляющего эти права государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве.
В МЧП обычно различают два вида взаимности: материальную и формальную.
Материальная взаимность - это предоставление физическим и юридическим лицам иностранного государства той же суммы конкретных прав или полномочий, которыми пользуются отечественные граждане в данном иностранном государстве -
Формальная взаимность - это предоставление физическим и юридическим лицам правомочий, которые вытекают из местного закона; они могут быть поставлены в одинаковое положение с местными гражданами и юридическими лицами.
С одной стороны, в силу принципа «формальной» взаимности иностранным гражданам в РФ предоставляются права, которыми обладают российские граждане (в том числе - и те права, которыми они не пользуются в своём государстве); с другой стороны, иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своем государстве, если предоставление таких прав не предусмотрено российским законодательством.
Взаимность в российской практике в области МЧП понимается главным образом как формальная.
Гражданская правоспособность и дееспособность физических лиц в МЧП. Личный закон физического лица. Лишение и ограничение дееспособности физических лиц. Признание физических лиц умершими и безвестно отсутствующими.
Для участия в частноправовых отношениях на территории иностранного государства необходимо, чтобы ФЛ обладало соответствующей право- и дееспособностью. В МЧП дифференцированный подход к ФЛ, который находится в пределах юрисдикции конкретного государства. 3 категории :
1. отечественные граждане
2. иностранные граждане
3. лица без гражданства
На гражданина, находящегося вне юрисдикции отечественного государства, распространяется по крайней мере 2 правопорядка: национального государства и иностранного государства места пребывания.
По общему правилу гражданская правоспособность лица - это его способность иметь гражданские права и нести обязанности, возникающая с момента рождения и устанавливаемая законом.
Для определение правосубъектности ФЛ – правила определения право- и дееспособности ФЛ. Правоспособность определяется либо исходя из личного закона ФЛ, либо исходя из национального правового режима. В РФ ст. 1196 ГК РФ: объем правоспособности ФЛ определяется с учетом их личного закона.
А) Правоспособность иностранных ФЛ может ограничиваться посредством установления перечня видов деятельности, в которых не м.б. занят иностранец (гос. служба, работа на предприятиях, связанных с гос. тайной, архитектурная деятельность; разработка недр, добыча полезных ископаемых, рыболовства, землепользование).
Б) Дееспособность подчиняется личному закону. Достижение совершеннолетия, лишение, ограничение дееспособности определяется законом, которому подчиняются вопросы личного статуса ФЛ в целом.
Определенные трудности при решении вопроса о применимом праве к вопросам дееспособности составляют ситуации, когда лицо имеет несколько гражданств или не имеет их в принципе. В данном случае повсеместно закрепляется правило,что дееспособность определяется исходя из постоянного места жительства ФЛ.
Предмет особого регулирования – в области предпринимательской и торговой деятельности. Ст. 1201 право ФЛ заниматься предпринимательской деятельностью без образования ЮЛ определяется по праву страны, где такое ФЛ зарегистрировано в качестве ИП. Если данное правило не м.б. применено в силу отсутствия обязательной регистрации, то применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности (ПД). Правовой статус ФЛ, в том числе вопросы право- и дееспособности, являются предметом регулирования двусторонних договоров о правовой помощи.
Спец. правила установлены в отношении ограничения и лишения дееспособности . В материальном праве государств существуют различные основания для ограничения и лишения дееспособности:
в целях достижения единообразия в данных вопросах – Гаагская конвенция об ограничении дееспособности совершеннолетних от 17 июля 1905 г. В соответствии с этой конвенции лишение и поражение в правах иностранца должно подчиняться его личному закону => основание данных действий и материальные условия также должны решаться на основе личного закона. В данном вопросе большое значение имеет вопрос о том, какое государство уполномочено применять лишение или ограничение дееспособности. В данном отношении наиболее распространенной нормой является положение о том, что компетентными учреждениями в данном случае является учреждение страны основного места жительства. В РФ установлены иные коллизионные правила: п.3 ст. 1197 ГК РФ подчиняет вопросы лишения и ограничения дееспособности российскому праву.
Также дополнительные правила установлены в некоторых двусторонних договорах РФ: Россйиско-Египетский договор от 23 сент. 1997 г. «О правовой помощи»: при ограничении дееспособности компетентным судом является суд той страны, гражданином которой является данное лицо. Т.е. в отношении рос-го гражданина египетский суд решение вынести не может.
Специальное коллизионное правило установлено в отношении института объявления безвестно отсутствующим и признания лица умершим. В данном случае: подобные материальные нормы существуют не во всех странах. Коллизионные аспекты безвестного отсутствия и объявления умершим решаются на основе привязки отношения к личному закону. Однако, в силу специфических обстоятельств данных дел, в национальных законодательствах закрепляется привязка к закону страны суда (ст. 1200 ГК РФ). Спец. правила могут также содержаться в отдельных двусторонних договорах. В частности, в соответствии с положениями российско-кубинского договора 1984 г. объявить лицо безвестно отсутствующим или умершим вправе только судебное учреждение страны, гражданином которой являлось это лицо в то время, когда по последним данным оно было живым. Подобные предписания зафиксированы и в др. договорах (Монголия, Чехия, КНДР) многосторонней конвенции о правовой помощи 1993 г., заключенной в рамках СНГ.
- личный закон ФЛ: означает применения права того государства, которому принадлежит участник правоотношений. Применяется для определения право и дееспособности ФЛ, для регулирования брачно-семейных и наследственных отношений, а также для характеристики и защиты личных неимущественных прав (право на имя). Может определяться либо с точки зрения гражданства, либо с точки зрения постоянного места жительства. В РФ системное образование КН, при этом общим правилом является закон гражданства, а специальные правила устанавливают применения закона постоянного места жительства (ст. 1095 ГК РФ).
26. Взаимность и реторсия в мчп.
Взаимность означает, что иностранное право признается и применяется в России, только если в этом иностранном государстве признается и применяется российское право. Применение иностранного права на началах взаимности возможно только в том случае, если это прямо предусмотрено федеральным законом.
В российском праве действует презумпция наличия взаимности, т.е. предполагается, что она существует, если не доказано иное.
Под фор мальной взаимностью понимают предоставление иностранным лицам и лицам без гражданства того же объема прав, которыми пользуются граждане данного государства. Данное положение практически тождественно национальному режиму.
Под материальной взаимностью понимается предоставление иностранным лицам, лицам без гражданства такого объема прав, которым они пользуются в своем государстве.
Реторсия означает правомерные ответные ограничения прав иностранных лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав российских граждан и организаций.
Особенности установления реторсий заключаются в следующем :
1. они устанавливаются в отношении не любых прав, а только тех, которые ограничены в иностранном государстве (имущественных и личных неимущественных прав, процессуальных прав российских граждан и организаций).
2. реторсии должны быть соразмерны тем ограничениям , которые действуют в иностранном государстве в отношении прав российских лиц.
3. реторсии прекращаются с момента восстановления прав российских лиц в иностранном государстве, в котором действовали ограничения.
Уполномоченный федеральный орган исполнительной власти собирает и обобщает информацию, связанную с нарушением иностранным государством прав и законных интересов России, субъектов РФ, муниципальных образований и российских лиц. Если в результате рассмотрения поступившей информации этот федеральный орган сделает вывод о целесообразности введения ответных мер (реторсий), он представляет в Правительство РФ доклад, содержащий согласованные с Министерством иностранных дел РФ предложения о введении ответных мер.
Решение о введении ответных мер принимается Правительством РФ. Однако эти нормы не соответствуют ч. 3 ст. 55 Конституции РФ:
Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным зако ном только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты… прав и законных интересов других лиц.
27. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ РОССИЙСКИХ ГРАЖДАН ЗА РУБЕЖОМ определяется как российским законодательством, так и многочисленными актами законодательства страны пребывания (конституциями, законами о правах иностранцев и др.).
С одной стороны, их правовой статус определяется соответствующим иностранным законодательством, с другой - они пользуются правами и несут обязанности наравне с российскими гражданами, проживающими на территории РФ, за исключением случаев, установленных международными договорами РФ и законодательством России. Российские граждане, находящиеся за границей, пользуются защитой и покровительством России. Согласно ч. 2 ст. 61 Конституции РФ «Российская Федерация гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами».
Выполнение этой задачи должно обеспечиваться посольствами и консульскими учреждениями России в соответствующих странах.
К основным задачам и функциям посольств относится защита в государстве их пребывания прав и интересов российских граждан и российских юридических лиц с учетом законодательства государства. На российские консульства возложены обязанности принимать меры к тому, чтобы российские граждане пользовались в полном объеме всеми правами, предоставленными им законодательством государства пребывания и международными договорами, участниками которых являются РФ и государство пребывания, а также международными обычаями. В случае если консулом будет установлено нарушение каких-либо прав российских граждан, он должен принять меры для восстановления нарушенных прав.
Кроме того, консульские учреждения РФ производят государственную регистрацию рождения, заключения брака, расторжения брака, усыновления (удочерения), установления отцовства, перемены имени, а также смерти; по заявлениям российских граждан и лиц без гражданства принимают решения о внесении исправлений и изменений в записи актов гражданского состояния, составленные на территории РФ.
Должностные лица консульских учреждений выполняют целый ряд нотариальных действий , в частности, они:
Удостоверяют сделки (кроме договоров об отчуждении недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации);
Принимают меры к охране наследственного имущества; выдают свидетельства о праве на наследство; выдают свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов.
| " |
Сущность взаимности состоит в предоставлении юридическим и физическим лицам иностранного государства определенного количества прав или правового режима при условии, что физические и юридические лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве.
Как видно из приведенного определения, в доктрине и практике международного частного права можно выделить два вида взаимности: материальную и формальную.
Проблема взаимности непосредственно связана с такой объективностью современного мира, как взаимозависимость государств. Наше государство неизменно выступает за укрепление экономических, научно-технических, культурных и иных связей с другими странами, если и они стоят за укрепление деловых связей с Россией. Обе стороны должны стремиться к развитию таких связей на началах равноправия. Равноправие находит свое выражение и во взаимном признании государствами действия их законов. Без этого сотрудничество между странами невозможно.
Принцип взаимности в международном частном праве понимается в широком и узком смыслах. Например, российский гражданин поехал отдыхать со своей семьей в Карловы Вары (Чехия) на купленном им в России автомобиле. Право собственности возникло в России, но оно полностью признается и в других государствах, если, конечно, машина не была ранее украдена и незаконно ввезена в Россию. Чешский турист приехал в Санкт-Петербург на своей машине. И в том и другом случае в одном государстве взаимно признается действие правовой системы другого государства и тех субъективных прав, которые возникли у лица на основе применения законодательства другого государства. Во всех подобных случаях следует говорить о взаимности в широком смысле. В широком смысле под взаимностью понимается взаимное признание государствами действия их законов и тех прав, которые возникают на основании их законов в иностранном государстве. В более узком смысле под взаимностью понимается предоставление определенного режима (национального или режима наибольшего благоприятствования).
Сущность взаимности состоит в предоставлении физическим и юридическим лицам иностранного государства определенных прав при условии, что физические и юридические лица предоставляющего эти права государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве. Вводя оговорку о взаимности в международный договор, государство преследует цель обеспечить своим организациям и гражданам за границей пользование определенными правами. Поскольку в законодательствах государств имеются значительные различия, в отношении взаимности возникают определенные сложности.
Обычно под взаимностью понимается взаимное предоставление государствами отдельных конкретных прав и правомочий и взаимное предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования.
В области внешнеторговой деятельности под взаимностью в российском законодательстве понимается предоставление одним государством (или группой государств) определенного режима международной торговли взамен предоставления вторым государством первому государству такого же режима. Принцип взаимности является одним из основных принципов государственного регулирования внешнеторговой деятельности.
Под материальной взаимностью понимается предоставление иностранным физическим и юридическим лицам тех же конкретных прав, которыми пользуются в данном иностранном государстве отечественные граждане и юридические лица. Приведем пример из области международной охраны авторских прав.
Материальная взаимность может применяться и в некоторых других случаях (в области налогообложения, льгот для иностранных инвесторов).
При формальной взаимности иностранным физическим и юридическим лицам предоставляются те права, которыми пользуются отечественные граждане. С одной стороны, в силу принципа формальной взаимности иностранным гражданам в другой стране могут предоставляться те права, которыми обладают отечественные граждане, в том числе и те права, которыми иностранные граждане не пользуются в своем государстве. С другой стороны, иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своем государстве, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством этого иностранного государства. Например, если в одной стране на всей ее территории иностранцам не предоставляется право частной собственности на землю сельскохозяйственного назначения или лесные угодья, то это не означает, что гражданин такого государства не будет пользоваться этими же правами в другом государстве, где подобные ограничения для иностранцев не установлены.
По действующему в России законодательству предоставление национального режима иностранным гражданам не обусловлено наличием взаимности. Из этого следует, что суд или иной орган не может требовать наличия взаимности для российских граждан, за исключением случаев, когда это прямо предусмотрено в федеральном законе или международном договоре.
В некоторых российских законодательных актах прямо предусмотрена необходимость соблюдения принципа взаимности в отдельных областях (в законах о патентах, товарных знаках, селекционных достижениях, об охране топологий интегральных микросхем, о племенном животноводстве). Можно привести и другой пример. Иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно находящиеся на территории РФ, имеют право на получение компенсационных выплат согласно Закону об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств 2002 г. Однако временно находящиеся на территории РФ граждане иностранного государства имеют такое право лишь в случае, если в соответствии с законодательством этого иностранного государства аналогичное право предоставлено гражданам РФ.
Принцип взаимности используется в различных двусторонних международных договорах, заключенных Россией с другими государствами (например, в Соглашении между Правительством РФ и Правительством Украины о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности 1993 г., в Соглашении о торговых и коммерческих отношениях между Россией и Канадой 1992 г. и др.).