Дата: 24.04.2017

Привлечение субподрядчиков (соисполнителей) для исполнения контрактов с заказчиками является распространенной практикой в деятельности различных хозяйствующих субъектов. Как правило, такое привлечение имеет место при выполнении договоров подряда (привлечение субподрядчиков) и договоров возмездного оказания услуг (привлечение соисполнителей). В отношении договора подряда говорится о том, что «если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков)» 1 , а в отношении договора возмездного оказания услуг сказано, что «если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично» 2 . Кроме того, возможность привлечения субподрядчиков или соисполнителей допускается в отношении договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ 3 .

В самом 44-ФЗ также имеются два отдельных положения, которые касаются привлечения субподрядчиков или соисполнителей. Рассмотрим их подробнее.

• Возможность для заказчика требовать обязательное привлечение субподрядчиков (соисполнителей) из числа СМП и СО НКО.

В рамках предусмотренного в 44-ФЗ квотирования закупок у СМП и социально ориентированных некоммерческих организаций (СО НКО) 4 заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП и СО НКО 5 . При этом данное условие включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта, а указанный объем учитывается в общем объеме закупок, осуществленных заказчиками у СМП И СО НКО, и включается в соответствующий отчет о таких закупках, кроме того, в контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП И СО НКО 6 . Такая ответственность может быть выражена в установлении штрафа в определенном размере - например, 1 % от цены контракта 7 .

Обратим внимание, что процентный объем данного привлечения должен быть указан в контракте в виде фиксированного числа. Если он будет указываться в диапазонном значении (например, «не менее 15 %»), то хотя иногда контрольные органы и могут счесть это допустимым 8 , но в подавляющем большинстве случаев они расценивают это как нарушение законодательства 9 . Также следует помнить, что данное фиксированное число должно включаться непосредственно в проект контракта, являющийся частью документации о закупке, а не «конкретизироваться» в контракте при его заключении - в противном случае будет также иметь место нарушение законодательства 10 .

Кроме того, в соответствии с 44-ФЗ Правительство РФ в конце 2016 г. утвердило типовые условия контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП и СО НКО 11 . В этих условиях, которым должны следовать заказчики, устанавливающие в контрактах требование о таком привлечении, в числе прочего говорится, что объем этого привлечения должен быть не менее 5 % от цены контракта, а подрядчик или исполнитель должен в определенные сроки документально отчитываться перед заказчиком о фактическом привлечении СМП И СО НКО в качестве субподрядчиков или соисполнителей и об оплате выполненных ими работ или оказанных услуг. Обратим внимание, что подрядчик (исполнитель) обязан оплачивать поставленные субподрядчиком, соисполнителем товары, выполненные работы (ее результаты), оказанные услуги, отдельные этапы исполнения договора, заключенного с таким субподрядчиком, соисполнителем, в течение 30 дней с даты подписания поставщиком (подрядчиком, исполнителем) документа о приемке товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения договора. Отметим, что эта норма аналогична норме, которая содержится в самом 44-ФЗ и касается сроков прямой оплаты заказчиком работ и услуг СМП и СО НКО в случае, если заказчик осуществляет у них прямые целевые (квотированные) закупки 12 .

Наконец, в самом 44-ФЗ присутствует норма, согласно которой заказчик обязан осуществлять контроль за предусмотренным контрактом привлечением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП и СО НКО 13 . Это лишний раз свидетельствует о значимости такого привлечения, а способом этого контроля на практике как раз является получение заказчиком соответствующей отчетности от подрядчика или исполнителя (см. выше).

• Обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) в отдельных случаях предоставлять заказчику информацию о соисполнителях и субподрядчиках

В случае, если НМЦК при осуществлении закупки превышает определенный размер, установленный Правительством РФ, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых превышает 10 % цены контракта 14 . Указанный размер НМЦК составляет 1 млрд руб. при осуществлении закупки для обеспечения федеральных нужд и 100 млн руб. при осуществлении закупки для обеспечения нужд субъекта РФ и муниципальных нужд 15 . Данная информация предоставляется заказчику поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в течение 10 дней с момента заключения им договора с соисполнителем, субподрядчиком, при этом в контракте должна быть предусмотрена ответственность за непредоставление этой информации путем взыскания с поставщика (подрядчика, исполнителя) пени в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены договора, заключенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с соисполнителем, субподрядчиком, а пеня подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения такого обязательства 16 . Также в случае непредоставления заказчику данной информации поставщиком (подрядчиком, исполнителем) информация об этом размещается заказчиком в ЕИС 17 . Однако это - единственные возможные санкции, поскольку непредоставление этой информации поставщиком (подрядчиком, исполнителем) не влечет за собой недействительность заключенного контракта по данному основанию 17 .

Отметим, что в практике контрольных органов и судебной практике отсутствие в проекте контракта соответствующего требования может служить одним из оснований для выдачи заказчику предписания о внесении изменений в документацию о закупке и продлении срока подачи заявок 18 , а также признания факта совершения административного правонарушения 19 , которое заключается в утверждении документации о закупке с нарушением требований, предусмотренных законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок 20 .

Запрет на привлечение субподрядчиков (соисполнителей)

Отдельного внимания заслуживает вопрос о правомерности запрета со стороны заказчика на привлечение субподрядчиков (соисполнителей) для исполнения контракта. Сразу скажем, что правовая ситуация здесь неоднозначна, а официальные комментарии по этому поводу противоречивы.

С одной стороны, этот запрет может считаться неправомерным, так как в этом случае имеет место предъявление к участнику закупки требования о выполнении работы (оказании услуги) лично, а такое требование к участникам закупки не предусмотрено в 44-ФЗ 21 . С другой стороны, такой запрет может считаться правомерным, так как он представляет собой условие о способе и порядке исполнения контракта после проведения закупки, а не требование к участникам закупки 22 . В практике ФАС есть случаи, когда этот запрет считается неправомерным 24 . А вот в судебной практике данный запрет может признаваться правомерным 23 . С учетом того, что гражданское законодательство предусматривает возможность такого запрета в самом договоре подряда и договоре возмездного оказания услуг, его все-таки стоит считать правомерным, по крайней мере в отношении этих видов договоров.

Согласование субподрядчиков (соисполнителей) с заказчиком

Кроме того, следует уделить внимание вопросу, который касается правомерности требования заказчика о согласовании с ним субподрядчиков (соисполнителей). Здесь тоже все зависит от того, имеется ли соответствующее требование в документации о закупке (проекте контракта, заключенном контракте). И опять же правовая трактовка правомерности данного запрета не совсем однозначна.

С одной стороны, это требование может считаться неправомерным, так как 44-ФЗ не содержит такой нормы, а заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупки, не предусмотренные данным законодательством 25 . При этом в соответствии с гражданским законодательством исполнитель должен согласовывать с заказчиком привлечение соисполнителей только при выполнении научно-исследовательских работ. С другой стороны, это требование может считаться правомерным, поскольку, как и в вышерассмотренном случае с запретом на привлечение субподрядчиков (соисполнителей), оно представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора, соответственно, не является дополнительным требованием к участникам закупки и тем самым не противоречит условию 44-ФЗ, согласно которому заказчики не вправе устанавливать требования к участникам в нарушение этого закона 25 .

Однако, как в практике ФАС, так и в судебной практике данный запрет признается неправомерным 27 . Поэтому все-таки рекомендуется придерживаться именно такого подхода.

1 Ч. 1 ст. 706 ГК РФ

2 Ст. 780 ГК РФ

3 Ст. 770 ГК РФ

4 Ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

5 Ч. 5 ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

6 Ч. 6 ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

7 См., например, Решение Челябинского УФАС России от 03.10.2016 по делу № 718, 719-ж/2016, в котором подтверждается правомерность такого подхода

8 Решение Архангельского УФАС России от 13.05.2016 по делу № 147мз-16

9 См., например, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.06.2016 № Ф03-1859/2016 по делу № А59-3392/2015, Решение ФАС России от 26.09.2016 по делу № К-1541/16

10 См., например, Решение Вологодского УФАС России от 27.10.2016 № 5-2/249-16, 4244

11 Постановление Правительства РФ от 23.12.2016 № 1466 «Об утверждении типовых условий контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций».

12 Ч. 8 ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

13 Ч. 2 ст. 101 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

14 Ч. 23 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

15 Постановление Правительства РФ от 04.09.2013 г. № 775 «Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию»

16 Ч. 24 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

17 Ч. 25 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

18 См., например, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2017 № 15АП-18725/2016 по делу № А53-14983/2016

19 См., например, Решение ФАС России от 14.12.2016 по делу № К-1981/16, Решение ФАС России от 14.12.2016 по делу № К-1982/16

20 Ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП

21 Ч. 6 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Письмо Минэкономразвития России от 11.12.2015 № Д28и-3620

22 Ч. 1 ст. 706 ГК РФ, Письмо Минэкономразвития России от 07.12.2015 № Д28и-3551

23 См., например, Решение ФАС России от 20.10.2014 по делу № К-1505/14

24 См., например, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2015 N 13АП-8710/2015 по делу N А56-75576/2014, Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 26.08.2015 по делу N А59-2287/2015

25 Ч. 6 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Договор субподряда - это передача обязанностей по контракту третьим лицам. Закон 44-ФЗ не запрещает привлекать субподрядчиков, а иногда даже выставляет такое требование, когда речь идет о малом бизнесе и СОНКО. Рассмотрим, как происходит заключение и оплата по договору субподряда.

Заключение договоров субподряда

Заключение договора субподряда на выполнение работ по контракту выгодно для участника сразу по нескольким причинам:

• можно найти компанию, которая выполнит работы за меньшую цену, и забрать себе разницу;
• можно заниматься другими контрактами, передав работы субподрядчику.

Для получения полного доступа к порталу ПРО-ГОСЗАКАЗ.РУ, пожалуйста, зарегистрируйтесь . Это займет не больше минуты. Выберите социальную сеть для быстрой авторизации на портале:

С другой стороны, при нарушении обязательств субподрядчиком все вопросы будут именно в основному подрядчику. Ему же придется платить штрафы. Что касается заказчиков, они не заинтересованы в привлечении третьих лиц, поскольку снижение цены сказывается на качестве. Кроме того, проверить компанию, выполняющую работы, не всегда возможно. В любом случае с 2018 года отдавать на субподряд можно только 75% работ.

Много вопросов возникает по поводу законности требования в документации согласовать с заказчиком субподрядчика. Правовая трактовка его правомерности не совсем однозначна. С одной стороны, в 44-ФЗ оно не предусмотрено. Но с другой, оно представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора и не является дополнительным требованием к участникам закупки. При этом некоторые виды работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства победитель госзаказа должен выполнить самостоятельно. За нарушение этого требования грозят санкции.

Договор субподряда по 44-ФЗ: административная практика

В первом примере участник закупки ошибочно посчитал, что соответствовать требованиям должен не он, а субподрядчик, который непосредственно и будет выполнять работы. Проводился аукцион на капремонт больницы. В документации заказчик потребовал лицензию на деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Один из участников посчитал это ограничением конкуренции и пожаловался в ФАС. Его доводы основывались на том, что победитель электронного аукциона вправе передать работы по договору субподряда другой организации, имеющей лицензию. В своем решении по делу № 05-02/210-18 Курганское УФАС России напомнило участнику, что требования Закона о контрактной системе предъявляются исключительно к участникам закупки. Они, в свою очередь, должны соответствовать им в полном объеме, вне зависимости от наличия договора субподряда на выполнение работ, подлежащих лицензированию. Жалобу признали необоснованной. о том, какие требования нельзя предъявлять к участнику.

Также в качестве примера приведем решение Ульяновского УФАС России по делу № РНП-73-69. Это дело показывает, почему переговоры с субподрядчиками лучше вести одновременно с участием в закупке. Желательно достигнуть договоренности и заключить договор еще до победы, если участник не уверен, что сможет исполнить контракт. С ИП был заключен контракт на выполнение работ по прокладке газопровода для газоснабжения котельной.

Однако работы он так и не начал. Заказчик принял . Подрядчик попал в реестре недобросовестных поставщиков. На заседании комиссии УФАС он пояснил, что контракт не был исполнен, поскольку не была достигнута договоренность с субподрядчиками. При этом подрядчик уверял, что не имел намерения уклоняться от исполнения контракта. Но комиссию эти доводы не убедили, поскольку, участвуя в закупке, ИП должен был осознавать все риски.

В качестве третьего примера приведем решение Крымского УФАС России по делу № 08/0822-18. Оно наглядно показывает, как правильно подтверждать опыт аналогичных работ, предоставляя в составе заявки договоры субподряда. Проводился аукцион на выполнение работ по реконструкции тепловых сетей. Одним из требований к участникам было наличие опыта исполнения соответствующих работ за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке.

При этом стоимость исполненного контракта должна быть не менее 20% НМЦК по нынешней закупке. Участник предоставил договор субподряда. Но заказчик заявку отклонил. Как позже выяснило УФАС, участник не подал вместе с договором субподряда приложения к нему, в частности, смету, которая позволяет делать вывод о стоимости. По этому основанию отклонение признали обоснованным.

Подрядчик привлек третье лицо (субподрядчика) к исполнению государственного контракта. Государственный заказчик нарушает свои обязательства по государственному контракту.
Какую ответственность в этом случае несёт подрядчик перед субподрядчиком? Является ли договор субподряда, заключаемый в рамках привлечения третьих лиц к исполнению государственного контракта, договором присоединения?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Генеральный подрядчик по государственному контракту на выполнение подрядных работ несет ответственность за исполнение своих обязательств перед субподрядчиками самостоятельно и не может быть от нее освобождён по причине неисполнения государственным заказчиком обязательств перед ним.
Договор субподряда может являться договором присоединения, если подрядчик принял решение сформулировать его условия в стандартной форме, допускает его заключение только на условиях согласия субподрядчиков с существенными условиями этой формы и будет исполнять это решение.

Обоснование вывода:
Прежде отметим, что в соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Отсюда видно, что договор подряда не является отдельным видом договора - это просто договор подряда, заключенный с целью исполнения другого договора подряда.
При этом согласно п. 3 ст. 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами п. 1 ст. 313 и ст. 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Пункт 1 ст. 313 ГК РФ закрепляет возможность возложения исполнения обязательства на третье лицо, а ст. 403 ГК РФ указывает, что должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо.
Данные нормы следует воспринимать в общем контексте норм Гражданского кодекса РФ об обязательствах и договорах. Из любого договора, как указывает п. 2 ст. 307 ГК РФ, возникают обязательства, в каждом из которых стороны договора являются должником и кредитором по отношению друг к другу (п. 1 ст. 307, п. 2 ст. 308 ГК РФ). При этом обязательство в соответствии с п. 3 ст. 308 ГК РФ не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, обязательство может создавать для третьих лиц права в отношении одной или обеих сторон обязательства.
Таким образом, договоры "генерального" подряда и субподряда являются двумя отдельными договорами, каждый из которых порождает обязательства между разными лицами: заказчиком и подрядчиком и между подрядчиком и субподрядчиком соответственно. И даже если заказчик и субподрядчик взаимодействуют, например субподрядчик сдает работы напрямую заказчику и (или) заказчик напрямую оплачивает эти работы, то только в силу их договоров с генеральным подрядчиком, который отвечает перед каждым из них за действия другого как третьего лица. Тот же п. 3 ст. 706 ГК РФ прямо указывает, что, если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.
Соответственно, обязательства генерального подрядчика перед субподрядчиком, в том числе по оплате выполненных работ, должны исполняться независимо от исполнения заказчиком обязательств (включая оплату работ) перед генеральным подрядчиком (смотрите также п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51). Поэтому условие договора субподряда, по которому исполнение обязательств генерального подрядчика ставиться в зависимость от исполнения соответствующего обязательства заказчиком, ничтожно в силу ст. 168 ГК РФ как противоречащее закону (смотрите, например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 20 февраля 2006 г. N Ф04-456/2006(19806-А81-24), ФАС Северо-Кавказского округа от 8 февраля 2007 г. N Ф08-7002/06).
Вышесказанное безусловно применимо и к государственному контракту на выполнение подрядных работ и договору субподряду, заключенному для его исполнения. Ведь Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) применяется при размещении заказов, то есть при выборе поставщиков, подрядчиков, исполнителей и заключении с ними контрактов (договоров) (ст. 5 указанного Закона), государственными и муниципальными заказчиками, а также бюджетными учреждениями (ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 4 Закона N 94-ФЗ). К договорам, заключаемым поставщиками, подрядчиками, исполнителями, не являющимися государственными или муниципальными заказчиками, бюджетными учреждениями, для обеспечения исполнения заключенных с ними контрактов (договоров), его требования не применяются. Соответственно, нормы Закона N 94-ФЗ применяются к договору субподряда, только если сам подрядчик является государственным или муниципальным заказчиком либо бюджетным учреждением и только в силу того, что его заключение в этом случае также будет являться размещением заказа. Взаимоотношения заказчика, подрядчика и субподрядчика Законом N 94-ФЗ, в принципе, не регулируются.
Относительно отнесения договора субподряда к договорам присоединения сообщаем следующее.
Договором присоединения является договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК РФ). Нормами действующего законодательства не предусмотрен перечень видов договоров или сфер деятельности, в которых может заключаться договор присоединения, не установлено каких-либо условий для их применения. Следовательно, договор присоединения могут применять в любой сфере деятельности в том случае, если хозяйствующий субъект, осуществляющий такую деятельность, примет решение заключать договоры именно на условиях присоединения контрагентов к стандартным условиям таких договоров.
Более того, поскольку законом не установлено иного, любой хозяйствующий также вправе заключать как договоры присоединения, так и "просто договоры", причем в рамках осуществления одной и той же деятельности, вследствие чего возникает вопрос об их разграничении. В связи с этим следует вспомнить, что при заключении договора присоединения одна из сторон присоединяется к нему, не влияя на его условия. Соответственно, стандартная форма договора присоединения должна содержать все существенные условия договора, которые должны приниматься второй стороной целиком, разногласия при заключении договора по его условиям невозможны (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2011 г. N 11АП-13207/2010).
Следовательно, признание конкретного договора договором присоединения зависит не только от его отнесения хозяйствующим субъектом к договорам, заключаемым по стандартным формам на условиях присоединения, но и от фактического соблюдения этого порядка в каждом конкретном случае.
Таким образом, договор подряда (субподряда) может являться договором присоединения, если заказчик (генеральный подрядчик) принял решение изложить его условия в стандартной форме и допускает его заключение только на условиях согласия субподрядчиков с существенными условиями этой формы без разногласий.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Коробейников Евгений

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

Для заказчика и участников закупок вопрос субподряда стоит достаточно остро. Заказчик вполне резонно хочет, чтобы лицо, с которым заключен контракт, самостоятельно его исполняло. А подрядчик далеко не всегда имеет для этого подходящие ресурсы. Хотя Закон N 44-ФЗ этого напрямую не запрещает, но в большинстве случаев ограничивать подрядчика в привлечении субподрядчиков все же не следует. Только в некоторых работах по строительству заказчик вправе требовать самостоятельного выполнения определенного объема работ подрядчиком. Напротив, участник закупки даже должен привлекать субподрядчиков из числа СМП и СОНКО, когда этого требуют условия закупки.

Можно ли ограничить участника госзакупки в привлечении субподрядчика

Есть только два легальных случая, когда вы можете ограничить участника в привлечении субподрядчиков:

• контракт на выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капстроительства. Подрядчик должен самостоятельно выполнить определенные Правительством РФ виды работ на сумму не меньше 25% от цены контракта. Подрядчику можно дать выбрать объем и конкретные виды работ из обязательного перечня и включить соответствующее условие в контракт (ч. 2 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ, пп. «б» п. 2 Постановления N 570);
• привлечение к контракту СМП и СОНКО . Вы можете ограничить участника закупки и требовать привлекать субподрядчиков из числа СМП и СОНКО. Для этого установите указанное требование в извещении о проведении закупки, а также предусмотрите в проекте контракта утвержденные Правительством РФ типовые условия. Учтите, вышеназванный субподряд учитывается в вашем объеме закупок у СМП и СОНКО (ч. 5 - 7 ст. 30 Закона N 44-ФЗ).

Во всех остальных случаях не советуем ограничивать право участников закупки выбирать и привлекать субподрядчиков (соисполнителей). Контролирующие органы и суды могут признать это ограничением конкуренции (см. Постановления ФАС России от 23.06.2017 по делу N К-1235/16/АК347-17, Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2016 N 09АП-56212/2016 по делу N А40-78257/16).

Какие особенности привлечения субподрядчиков к госконтракту

Проводя закупки, учитывайте особенности привлечения субподрядчиков, установленные как Законом N 44-ФЗ, так и Гражданским кодексом РФ.

Согласование субподрядчиков с заказчиком

Исполнитель по контракту на выполнение научно-исследовательских работ может привлечь третьих лиц только с согласия заказчика (п. 1 ст. 770 ГК РФ).

Во всех остальных случаях не требуйте согласовывать с вами субподрядчиков, и ФАС России, и суд, как правило, признают такое требование неправомерным.

Обязанность представить заказчику договоры субподряда

У вас нет права требовать представить вам договоры субподряда, за исключением двух случаев:

• превысила 1 млрд руб. для федеральных нужд или 100 млн руб. для нужд субъекта, и объем переданных на субподряд работ достиг 10% от цены контракта (ч. 23 ст. 34 Закона N 44-ФЗ);
• вы проводите закупку с требованием о привлечении субподрядчиков из числа СМП и СОНКО. Это следует из утвержденных Правительством РФ типовых условий привлечения таких субподрядчиков.

Но учтите, что в этих двух случаях обязанность представлять вам договоры не возникает у подрядчиков сама по себе. В первую очередь это вы как заказчик должны установить такие требования в проекте контракта и контролировать их исполнение (ч. 6 ст. 30, ч. 23 ст. 34, ч. 2 ст. 101 Закона N 44-ФЗ).

«Договор» или «контракт»?

О том, какого характера соглашение необходимо подписывать между подрядчиком и субподрядчиком в рамках выполнения работ по госзаказу, рассказывают эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Игорь Котыло и Аркадий Серков.

С предприятием в рамках выполнения работ по государственному оборонному заказу был заключен государственный контракт. При этом предприятие получило право привлекать к ведению работ субподрядчиков. Может ли такое предприятие настаивать на заключении с субподрядчиком КОНТРАКТА, а не договора - при том, что текст этого контракта является зеркальным отражением госконтракта, включая требование его обеспечения.

Именование договора субподряда, заключаемого исполнителем государственного контракта, также "государственным контрактом" некорректно, однако само по себе не влечет для сторон каких-либо негативных последствий.

Включение в такой договор положений, аналогичных условиям государственного контракта, в целях исполнения которого договор заключается, не обязательно. Однако заказчик по такому договору - подрядчик по государственному контракту, вправе обусловить само заключение такого договора включением таких положений.

Обоснование вывода. Прежде всего отметим, что "контракт" - латинское слово, которое означает то же, что и "договор" по-русски. Поэтому в публицистике, деловом обороте и юридической науке слова "договор" и "контракт" являются синонимами. Вместе с тем в нормативных актах термин "контракт" может использоваться для именования некоторых категорий договоров, чтобы отделить их от прочих. Это касается и выделения нормами Гражданского кодекса РФ и Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) государственных контрактов. Так, согласно ч. 1 ст. 9 Закона N 94-ФЗ под государственным контрактом понимается договор, заключенный государственным заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации в целях обеспечения государственных нужд. Практически то же определение дается в ГК РФ, хотя и только применительно к государственным и муниципальным контрактам на поставку товаров (ст. 525 ГК РФ) и на выполнение подрядных работ (ст. 763 ГК РФ). Эти категории договоров регулируются отдельными нормами: параграф 4 главы 30 ГК РФ и параграф 5 главы 37 ГК РФ соответственно, хотя к ним применяются и общие положения о купле-продаже (п. 5 ст. 454 ГК РФ) и подряде (п. 2 ст. 702 ГК РФ) соответственно.

Как видим, главным определяющим условием для квалификации договора как "государственного контракта" является то, что со стороны заказчика он заключается именно государственным заказчиком, к которым согласно ч. 1 ст. 4 Закона N 94-ФЗ относятся получатели федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации. Соответственно, договор, заключаемый иными лицами, в том числе - подрядчиками по государственному контракту, не может быть квалифицирован как "государственный контракт".

При этом законодательство также не требует именовать какие-либо договоры, включая государственные контракты, определенным образом и не устанавливает каких-либо негативных последствий за "неправильное" наименование документа. Однако в любом случае при рассмотрении спора в судебном порядке суд в силу ст. 431 ГК РФ будет толковать договор исходя из существа возникающих из него обязательств, а не из названия или применяемой терминологии. А из ч. 6 ст. 13 АПК РФ следует, что суд в первую очередь будет применять к договору те нормы, которые прямо регулируют возникающие из него обязательства.

Соответственно, договор, заключенный лицом, не являющимся государственным заказчиком, не будет квалифицирован как государственный контракт, даже если он будет заключаться в целях исполнения государственного контракта, и к нему нормы ГК РФ и Закона N 94-ФЗ о государственных и муниципальных контрактах применяться не будут.

Напомним также, что Закон N 94-ФЗ применяется при размещении заказов государственными и муниципальными заказчиками, а также бюджетными учреждениями (ч. 2 ст. 1 указанного Закона). Под размещением заказов понимаются действия, совершаемые в соответствии с Законом N 94-ФЗ указанными лицами по определению поставщиков, подрядчиков, исполнителей и заключению с ними соответствующих контрактов или иных гражданско-правовых договоров (ст. 5 Закона N 94-ФЗ). Соответственно, требования, установленные ст. 9 и другими нормами Закона N 94-ФЗ к условиям контрактов, применяются именно только к контрактам и гражданско-правовым договорам, заключенным вышеуказанными лицами в соответствии с этим Законом. К договорам, заключаемым для обеспечения исполнения этих контрактов, эти требования не применяются.

Исключение составляют случаи исполнения государственного оборонного заказа. Согласно п. 3 ст. 7 Федерального закона от 27 декабря 1995 г. N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе" примерные условия государственного контракта (контракта) на выполнение оборонного заказа определяются Правительством Российской Федерации, а согласно пп. "а" п. 7 примерного государственного контракта на выполнение опытно-конструкторских работ по государственному оборонному заказу, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 23 января 2004 г. N 41, условия этого государственного контракта подлежат включению исполнителем в контракты с соисполнителями.

В остальных же случаях условия договора субподряда, заключенного с целью исполнения государственного контракта, определяются в соответствии с общими нормами гражданского законодательства. В связи с этим напомним, что согласно принципу свободы договора, закрепленному п. 1 ст. 1, ст. 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В данном случае законом или иными правовыми актами не предусмотрена обязанность сторон по включению в заключаемый ими договор условий, аналогичных условиям государственного контракта, установленных Законом N 94-ФЗ. Однако, исходя из того же принципа свободы установления договорных отношений, исполнитель государственного контракта - заказчик по договору субподряда вправе предложить потенциальному контрагенту включение в договор субподряда таких условий и отказать от заключения такого договора в случае отказа.